אמרי בינה חושן משפט כט

להעיד ואינו כשר לדון לימא לאתויי גר שכשר להעיד ואינו כשר לדון וכ' הואיל דשם גר כשר לדון כשאמו מישראל או לדון חבירו גר לא אמרינן ביה שאינו כשר לדון ואם בלא כפייה מותר אף לישראל אין לנו לומר דאינו כשר לדון דרק לכפייה פסול מטעם כל השימו' צריך להיות מקרב אחיך אבל לדין כשר הוא א"ו דדעתם כדעת הרי"ף והרמב"ם דאף בלא כפייה אין דינו דין. וכן פסק הים של שלמה יבמות ריש פרק החולץ דלעולם הדין בטל עד שיקבלו עליו בפירוש ואם הבע"ד לא הכיר בו שהוא גר ואח"כ נודע להם יכולין לחזור שדינן כפסולים או אף אם הכירו בו ואמרו דיינת לנו כעין דיינים של תורה שזהו לא נקרא קבלה כה"ג דיניהם אינו דין דסוף סוף מידי דשררה הוא שיהא כשר לדון לישראל בלא כפייה והתורה ריבתה כל שימה שאתה שם לא יהא אלא מישראל ואם אתה מכשירו בכך נקרא אלקי' והוכיח שכן דעת הרא"ש בסנהדרין שהביא פירוש הרי"ף דרק באמו מישראל כשר ואף הטו' ח"מ לא הביא דברי הרא"ש וכן דעת רב אחא משבחא בשאילות עיי"ש עוד באורך ומדבריו נראה דאף לדעת הרא"ש דכשר לדון בלא כפייה מ"מ יכול לחזור קודם גמ"ד ועיין באורי' דעמד ע"ד הרא"ש הא כשבאין לדון מרצונם בלא כפייה הו"ל כקבלוהו ומה קמ"ל המשנה דגר כשר בקבלוהו אף פסולין כשר וכ' דבקבל פסולין יכול לחזור קודם גמ"ד משא"כ בגר דכשר בעצמותו רק דאין לו כפייה על ישראל ובקבלוהו תו לא יכול לחזור אף קודם גמ"ד ואינו מוכרח דהא לרנ"ק סנהדרין (דף כ"ד) דאמר מחלוקת לפני גמ"ד ולאחר גמ"ד לכ"ע א"י לחזור וא"כ לחכמים אף קודם גמ"ד בקבל קרוב או פסול שוב א"י לחזור יקשה שוב מה קמ"ל מתניתין דגר כשר לדון אם איירי בקבלוהו. אולם למ"ש היש"ש י"ל דנ"מ דבעצם הוא כשר ואם דן אף בקבלה בטעות שלא נודע דינו דין אף שנודע אח"כ דגר הוא מ"מ בדיעבד כשלא נודע אחר גמ"ד דינו דין וכ"כ אא"ז מ"ו ז"ל ליישב קושית האורים בספר דברי משפט. אבל אם חוזר קודם גמ"ד י"ל כיון דלדידן בפסול יכול לחזור כמו כן בגר יכול לחזור דקבלה ל"מ קודם גמ"ד ועיקר השררות הוא שדינו יהיה דין היינו הגמר דין וכשחוזר וזה כופיהו לדון ביניהם הוי כמו שררות ובזה אף לדעת הרא"ש אין דינו דין דנתבטל הקבלה מכאן ולהבא. ולדינא נראה דאחרי שדעת כל הנך הראשונים דאם אין אמו מישראל פסול לדון אף בלא כפייה וכן דעת ר"א גאון וכן הכריע הים של שלמה יכול המוחזק לומר קים לי דלא כדעת הרא"ש והכרעת הש"ע והסמ"ע

סי' טז כתב הרמב"ם (פכ"ג) מסנהדרין לא תקח שחד כו' וחייב להחזיר השחד כשיתבענו הנותן וכ"כ הטוש"ע (סי' ט') ובקרית ספר מן מבי"ט כ' שם וחייב להחזירו דהוי כגזל וכ"כ הב"ח דאי עביד ל"מ ובעי למיהדר דגזל הוא והא דמשמע אם אינו תובעו א"צ להחזירו דכיון דהנותן אינו תובעו א"כ מוחל לו ויכול למחול כדרך שמוחל הגזל. ולכאורה א"כ אם מת הנותן לא יהיה חייב להחזיר ליורשיו כיון דלא תבעו בחייו מחול לו. אך זה אינו דהא אף בהלואה דעת הש"ג סוף ב"ק דאם אין המלוה תובעהו א"ח הלוה לשלם לו מאליו הואיל ואינו תובעו במתנה בקש ליתן לו מובא בש"ך ח"מ (סי' רל"ב) ואפי"ה כשמת גובין היורשים ממנו כיון דהוי כא"י אם פרעתיך וגם הוא בעצמו אף אם נתאחר זמנים טובא מזמן פרעון ולא תבעו יכול אח"כ לתבוע ונאמן לומר שלא מחל כן נמי היתומין שלו גובין אף דלא טענין טענות ברי להוציא מ"מ בזה דמחילה טענה גרוע הוא חייב לשלם רק כ"ז שחי ואינו תובע אותו א"ח לשלם דאמרינן דלא נתחייב לשלם רק אם יתבענו כן נמי בשחד אף דא"ח להחזיר הואיל ונתן מדעתו אמרינן דלא מחל לו אח"כ מ"מ היורשים יכולין לגבות. ולפי"ז ודאי אין הב"ד יכולין לכוף להנותן שיתבע אם חייב לאחרים כיון דעיקר הטעם דמדלא תבע מחל לו רק כשתבעו אח"כ איגלאי מלתא למפרע דלא מחל והיינו כשתבעו מדעתו אבל אם תבעו ע"י כפיית ב"ד תו אמרינן מסתמא מחול וזה דלא כמ"ש הכנה"ג יו"ד (סי' קס"א) ועיין קצוה"ח בזה וכבר כתבתי בהגהותי לדברי חיים דיני דיינים (סי' ב') דאף לדעת הגאונים דבריבית ל"מ מחילה הוא משום דהא נתן מדעתו ולית ליה שום שיעבוד עליו דגלי קרא אהדיר לי' כי היכא דנחי' ולדידי' אזהיר ולא לבריה והוי רק חיוב מצוה דאין ביד הלוה למחול וכמו שכתב בש"מ ר"פ א"נ אבל בשחד דחייב להחזיר מטעם גזל דאי עביד ל"מ וכמו שכתב הב"ח מהני המחילה של אח"כ לכ"ע כיון שיש להנותן שיעבוד על המקבל וגם צריך להחזיר גוף הדבר שקבל וגם ליורשיו יורשין זכותו שפיר מהני מחילה וממילא כ"ז שלא תבעו אין בע"ח של הנותן יכול לתבוע ממנו. וכמ"ש הטו"ז

עוד כתב הקצוה"ח די"ל כפייה לתבו' ל"מ אף דתלוהו וזבין זבוניה זביני ויקריב אותו מלמד שכופין אותו עד שיאמר רוצה אני דמה דמחויב לעשות מצד המצוה הוי כזוזי מ"מ לזכות בדבר דהוי כמו לקנות ל"מ לדעת בעל העיטור המובא ברמ"א (סי' ר"ה) אם אנסוהו לקנות דאינו קונה ולקנות הוי אונס ולא רצון ומיישב בזה קושיית הראשונים דלמה חייבי חטאות אין ממשכנין כיון דלכפרה קא אתי נימא דכופין אותו עד שיאמר רוצה אני וכ' דבעולה דל"צ דעת רק להקדיש הוי כמו להקנות אבל בחטאות ואשמות בעינן רצון בעלים בכפרה אין לכוף אותו ע"ז דהוי כמו לקנות ועיי' מ"ש ע"ד הנתיבות ומה שהשיב עליו במשובב הקצוה"ח ולענ"ד ע"כ לדעת בעל העיטור דלקנות ל"מ באונס מוכרח דמצד מצוה לשמוע דברי חכמים עדיף מתולהו לקנות ומהני אף בע"כ ומטעם שכ' הרמב"ם סוף פ"ב מגירושין דהוי רצון גמור במה שמתישין כח יצרו דהא מדכתיב יקריב אותו דרשינן דכופין אותו הכי נאמר דוקא אם יש לו בהמה אז כופין אותו להקדישה ואם אין לו וצריך לקנות לא נכוף אותו שיקנה זה ודאי לא נראה ועיין מזרחי ר"פ ויקרא יקריב אותו מלמד שכופין אותו והכי פירושא שכופין לבעל הזבח לקנות הקרבן שנדר אם עדיין לא קנה אותו או להביא למקדש עיי"ש ומבואר דאף לקנות קרבן כופין אותו עד שיקנה ויאמר רוצה אני וע"כ דכיון דיש לו חיוב וניחא ליה בכפרה עדיף טובא ואנן סהדי דרוצה בכך אחר שכופין אותו ולס"ד דש"ס ב"ב (דף מ"ח) אף אם תלוהו וזבין ל"מ מ"מ ניחא ליה בכפרה עדיף וכן לס"ד דש"ס קידושין (דף נ') אף אם בעלמא דברים שבלב הוי דברים מ"מ ניחא ליה בכפרה עדיף ואמרינן דאף בלבו מתרצה לכן כמו כן אף אם תלוהו וקנה ל"מ אם כופין אותו שיתרצה לזכות בכפרה עדיף ומהני וכן נמי אם כופין שיתבע מן הדיין השחד או הריבית מן המלוה שפיר מתרצה כדי שלא יהיה לוה לרשע ושיפרע לבע"ח

וראיתי באבני מילואים ה' קידושין (סי' מ"ב) דהקשה אם תלוהו לקדש ל"מ כמו אנסוהו לקנות א"כ איך משכחת באונס דשותה בעציצו וכופין אותו לכנוס וכמבואר רמב"ם מתוספתא וכן משמע מרמ"א אה"ע (סי' קע"ז) דעל חשד אין כופין ומשמע הא בידוע כופין לכנוס והא הוי תלוהו וקדש וכ' דאף די"ל מטעם מצוה לשמוע דברי חכמים אמרינן דגמר וקנו מ"מ מדברי פוסקים משמע דזה ל"ה אלא דיחוי בעלמא ולדידן כל הכפיות דמהני הוא מטעם דהוי כמו מכר. ולדעתי הא מוכח מהא דכופין לקנו' קרבן דע"כ מה דניחא ליה בכפייה עדיף וכמו שכתבתי וכמו כן מצוה לשמוע דברי חכמים מהני אף לקנות ושם י"ל בלא"ה כיון דיודע כמו שכופין אותו לקדש יכופו אותו לכנוס ואין אדם עושה בעילתו בעילת זנות לכן גמיר ומקדשה ברצון ואכ"מ בזה וכן מוכח מגט מעושה דבישראל כשר אם אומר רוצה אני אף דצריך שיקנה הבעל אח"כ הנייר דבעינן לקיים ונתן בידה ואם אינו רוצה לקנות את גוף הגט ותלוהו וקנו ל"מ במה מגרשה אח"כ א"ו דמה דעושה לעשות חוב המוטל עליו לעשות מהני אף לקנות באונס דהתרצה אח"כ כשתש כחו ע"י הכפייה ודוחק לומר דבקרבן כופין אותו לקיים ואח"כ אם קונה קרבן מעצמו ומביאו אז מקריבן דלא משמע כן רק אף אם א"ר לקנות כופין אותו לקנות וכן לנייר הגט אף אם אומר שא"ר לזכות כופין אותו שיקנה הנייר ושיצוה לכתוב ולמסור א"ו מטעם מצוה לשמוע דברי חכמים מהני אף לקנות וכן בלולב ואינו נוטל דמכין אותו משמע דכופין אותו אף לקנות ועיין ש"ך יו"ד (סי' רס"ז ס"ק צ"א) משם הב"ח במקנה חצי עבדו לבנו הקטן דהאב צריך לקנות העבד מן הבן ממעותיו ואח"כ כותב האב גיטא דחירותא משמע ג"כ דכופין לקנות אף דלדעת רמ"א ח"מ הנ"ל תלוהו וקנה לא מהני ע"כ צריך לומר דמטעם מצוה לשמוע דברי חכמים מהני. אולם כבר כתבתי כיון דכ"ז שלא תבע אמרינן דמחל גבי שחד וריבית כיון דיהיב מדעתו ל"ש לומר לכוף אותו ועיי' מ"ש אאמ"ו ז"ל שם בספרו

והיה לי וויכוח בזה את הרב מ' דוד יהודא ד"ש נ"י מאונגרין בעמה"ח ספר ש"ד דיצא לדון דאם קבל שחד ונאבד ממנו דא"ח בהשבה וא"ד לגזלן דנטל בע"כ של חבירו אבל בלקח מדעת הבעלים אף דאסור ליקח מ"מ א"ח באונסין אולם ממה דלא משכחת ביטלו ולא ביטלו ללקות בלקח שוחד ואיבדו בידים ע"כ דיש עליו חיוב מטעם גזלן וטעמא בעי ובאמת מדלא מנה הרמב"ם הלכות סנהדרין ללקות על לאו דשחד וע"כ דחייב בהשבה דאל"כ אם נאבד או נשרף אם יהיה הדין דפטור לשלם א"כ משכחת לחייבו במלקות א"ו דחייב בהשבה ואדרבא כיון דנתן לו מדעתו ומרצונו וסלק נפשו מזה לא מבעי דחייב בשמירה דלא גרע מן אבידה דחייב בשמירה ועיין רמ"א (סי' שמ"ח ס"ז) בבא ליד אחד גניבה שנגנב מחבירו אם החזיר ליד הגנב חייב לשלם דהו"ל להשיב אבידה לבעלים וה"נ דכוותיה כיון דלא יש ביד הנותן לשמרו אם לא מחל לו אח"כ חייב בשמירה ואף דכ' תוס' פ' הכונס ורא"ש פ' מרובה דגזלן אינו שומר דלא קבל עליו שמירתו כבר ביאר בזה