אמרי בינה חושן משפט רצח

ליה אגב ארעא א"נ דקנו מניה והוי פקדון דלאו מטבע אבל בכתיב' ומסירה גרידתא לא קנו ליה לפקדון דמטלטלין בשטרא לא מיקנו עיין שם משמע מדבריו דרק הואיל דמטלטלין בשטרא לא מקנו לכך לא מהני מן התורה כתיבה ומסירה אבל שטר מכר מקרקע אם הקנה לו אף בלא שום קנין אחר רק דמכר לו השטר בכתיבה ומסירה מהני מן התורה כמו דאם היה מהני שטרא למטלטלין למקני ביה הי' מהני אם מכר השטר פקדון בכתיבה ומסירה. וצריך להבין במאי קנה הא זכות השטר הוי דבר שאין בו ממש והשטר שכותב לו אם אינו כותב שמוכר לו הפקדון המונח אצל פלוני רק מקני לו זכות השטר למה יועיל מן התורה. ואולי י"ל דכוונתו דבכתיבה ומסירה היינו שכותב לו שמוכר לו הפקדון ומוסר לו הראיה בזה כתב דצריך קנין אחר לגוף המטלטלין לקנות דמטלטלין בשטרא לא מקני וצריך קנין אחר מה"ת או אגב או קנין סודר אבל אם אינו כותב בו שמקנה לו גוף הפקדון בלאו הכי לא מהני מן התורה דמוכר לו דבר שאין בו ממש ומילי במילי לא מקני. וממיל' בקרקע ג"כ כל זמן שאינו נזכר בהכתיבה שמוכר לו הקרקע שיש לו רק זכות השטר הוי דבר שאין בו ממש ולא מהני כתיב' ומסירה כשכותב שמוכר לו השטר מכר וכל זכות דאית ליה בו מן התורה רק מדרבנן מהני כמו כל מכירות שטרות דתיקנו דמהני בכתיבה ומסיר'

ויש להוכיח מדברי רמ"ה דמדרבנן מהני מכירת שטר פקדון גם בכתיבה ומסירה ולא כדעת המרי"ט בתשובה דס"ל דאף להסוברים דשטר ראיה נקנ' בכתיבה ומסירה מ"מ שטר פקדון לא נקנה בכתיבה ומסירה דאף לראיה אינו מועיל הואיל דנאמן החזרתי במגו דנאנסו וכבר השיג עליו בספר שער משפט (ס"ק ו') והביא דברי תשובת רמב"ן (סי' ע"ו) דמבואר כן להדיא וכן מבואר בתשובת רשב"א (סי' תתקפ"ז) ואף די"ל דהם סוברים דאף שטר ראיה נקנה בכתיבה ומסירה וכמבואר דעת הרמ"ה אבל להסוברים דשטר ראיה אינו נקנה ה"נ בשטר פקדון. אולם בדברי רבינו ירוחם במישרים (ני"ד) מביא דברי הרא"ש דשטר ראיה אינו נקנה כ' כתבו הגאונים דכ"י נמכר בכתיבה ומסירה אפילו למ"ד דנאמן לומר פרעתי דאטו שטר פקדון מי לא מודו הרי דשטר פקדון נמכר גם כן בכתיבה ומסירה לכ"ע מדרבנן ודלא כמהרי"ט. ועיין קצוה"ח (ס"ק ל"ה) דשטר עיסקא דהוי פלגא מלוה ופלגא פקדון דאף חלק המלוה יכול להקנות אף בלא כתיבה ומסירה כיון דלא נתנה להוצאה דינה כפקדון ונקנה באגב ולא מחילה אחר כך וכשמכר לאחר בכומ"ס יכול למחול

וי"ל דזה גם כן דעת הרמב"ם בתשובה המובא ברדב"ז (ח"א סי' צ"א) דנשאל בראובן שנתן עסקא לשמעון והלך למ"א ועמד ראובן בהיותו בריא והקדיש העסקא לעניים ומת ואחר כך מת שמעון במדה"י ויש לו כאן בית אם לוקחין אותו הענים או יורשי ראובן או ישאר ביד יורשי שמעון והשיב שאין לעניים כלום שהרי אי אפשר לגבות מיורשי שמעון אלא בשבועה וכיון שהוא לעניים והם אינן יכולים לישבע אין נוטלין כלום וכ' הרדב"ז ומתוך התשובה משמע שישאר ביד יורשי שמעון וא"ת ישבעו יורשי ראובן שבועת היורשים ויוציאו מיורשי שמעון ויתנו לעניים וכ' די"ל דאיירי הרב כגון שלא הוי לראובן יורש [ר"ל בכאן דאין לך אדם מישראל שאין לו יורשים] א"נ דאית ליה יורש וס"ל ז"ל דאם הממון ראוי לו בדין הוא שישבע ויטול אבל שישבע הוא ועניים יטלו לא תקנו שבועה כזאת עיין שם בדבריו וכ' עוד ומ"מ לא ידעתי באיזה דרך חל זה ההקדש וזכו בו העניים הא בפלגא דפקדון טענינן ליתמי ופלג' דמלו' אין אדם מקדיש דבר שאין ברשותו ומלוה להוצאה ניתנ' והאריך בזה בדחוקים או שמסר השטר עסקא בכתיבה ומסיר' וזכה לענים על ידי אחר. ולמה שהביא הקצוה"ח דברי הנ"י ב"ק דפלגא מלוה מעסקא כיון דלא ניתנה להוצאה דינה כפקדון דיכול להקנותן והוא הדין באגב אם כן אתי שפיר ועיין קצוה"ח דהעלה (סי' ס"ז) דדין העסקא כפקדון ואין שביעית משמטת אף חלק המלוה ודלא כמו שכ' בש"ע (שם ס"ג) מזה ראיה דיכול להקנות גם כן כמו פקדון. ואף גם זאת מצאתי ראיתי ברדב"ז (ח"ב סי' רי"ד) שהעלה מסבר' דאין שביעית משמטת העסקא כלל דקושטא דמלתא לאו מלוה הוא אלא דרבנן עשאוה פלגא מלוה ופלגא פקדון דטבא לתרווייהו אבל לא לענין דתשמטנו שביעית והאריך בזה וסוף דבריו דדין פקדון יש לעסקא ולא דין מלוה שלא עשו פ"מ אלא לתועלת בעל המעות הלכך אין שביעית משמטת. ואם כן היה נראה דלהקנות יכול גם כן בלא כתיבה ומסירה כיון דלאו להוצאה ניתנה רק חייב להעמיד בעסקא ואף די"ל דאינו יכול להוציא ממנו עד כלות זמן העסקא מ"מ אטו המשאיל חפץ לחבירו על זמן מוגבל הכי לא יכול להקדיש תוך הזמן כמו כל פקדון ועיין רדב"ז (ח"א סי' ת"ג) דכ' במקדיש שטר חוב דאינו קדוש דנהי דאמירה הוי כמסירה מ"מ ליכא כתוב' וכ' הטעם דכיון דליתנהו ברשותו דמחסרי גוביינא לא מצי מקדיש להו ומלוה בשטר מטלטלי נינהו אבל מטלטלין דפקדון יכול להקדיש ואם כן לדבריו דשביעית אינה משמטת לפלגא דמלוה מהעסקא דקושטא דמלתא לאו מלוה הוא מהראוי שיהיה לענין הקנאה כדין שאלה ופקדון דיכול להקדישה. ואולי זה דעת הרמ"בם

ומ"ש הרדב"ז דאם ישבעו יורשי ראובן כיון דיטלו העניים לא תקנו שבועה כזאת אף דמבואר בטוש"ע בלוקח שטר חוב ומת המוכר דנשבעין היורשין וגובה הלוקח היינו שם איירי דהלוקח נשבע גם כן שלא פרע הלוה לו כמבואר בסמ"ע (ס"ק ל"ט) דהב"ד טוענין בעד היורשים מה שהיה אביהן יכול לטעון ואם היה חי היה יכול לטעון שפרע להמוכר או להלוקח מש"ה ישבעו שניהם מספק ועיין בקיצור פסקי הרא"ש סו"פ כה"נ וכנראה זה דבר פשוט דכמו דטענינן שפרע להמוכר כן טענין דפרע ללוקח וגם שבועת שלא פקדני כשמת המוכר חייב לישבע מצד גלגול ועיין מה שכ' בזה בנתיבות משפט (דף ע"ח ע"ג) אם כן כיון שזה הקדיש כבר לענים העסקא ומשמע מדברי רמב"ם דידע מזה ואם כן כשמת שמעון צריך הלוקח לישבע שלא פרע לו וגם שלא פקד לו המוכר שהוא ראובן שהוא פרוע וכיון שהוא לעניים והם אינם יכולין לישבע דלא יש בעלים מבוררין לכך אינם נוטלים כלום וז"פ

ך) והיכא דמוכר המלוה שט"ח ללוה לא בתורת מחילה רק דמקנה לו השטר חוב בתורת קנין אם צריך כתיבה ומסירה חקרתי בזה מובא בספר דברי חיים מאאמ"ו ז"ל (סי' ל"ו) וכתבתי שם די"ל למה שכ' תוס' ב"ב דחוב הוי דבר שאינו ברשותו אם כן כמו בדבר שאין ברשותו דיכול להקנות להגזלן עצמו כמבואר בב"ש (סי' כ"ח) משם הריטב"א ה"נ להלוה עצמו יכול להקנות אף בלא כתיבה ומסירה אולם כתבתי דיש לחלק והיינו די"ל שם הוי עכ"פ שלו רק דלא חל הקנין הואיל דאינו ברשותו וכן הוא גזה"כ דאיש כי יקדיש את ביתו כתיב מה ביתו ברשותו לכך למה שהוא ברשותו יכול להקדיש מה שאין כן חוב ושעבוד דהוי דבר שאין בו ממש ומדאורייתא לא חל הקנין י"ל דאף ללוה עצמו אינו יכול להקנות אם לא מטעם מחילה וכיון דאינו מוחל לו החיוב רק דמוכר לו או דנותן לו במתנה י"ל דלא חל הקנין בלא כתיבה ומסירה. אולם הבאתי שמה להוכיח מדברי ריטב"א בש"מ ב"מ (סוף פ"א) דמשמע דחל הקנין אף בלא מסירת השטר על ידי שובר כעין שטר מקנה ועוד פלפלתי שם בדברי ריטב"א בש"מ ב"מ (דף ז') ע"ש עוד הערות נכונות בעזה"י

עתה ראיתי בתשובת הר"י מיגאש ז"ל (סי' ק"ו) וז"ל ומי שאמר לחבירו הרי בקנין שנתתי לך החוב שיש לי אצלך הואיל והדבר הנתון לא מיחסר משיכה נתקיימה המתנה ונפטר הבע"ח מהחוב שאצלו במה שאמר לו נתתי לך מה שיש לי אצלך ואין אנחנו צריכין בזה לקנין כדי שנבטל המתנה מצד בטול הקנין ואין דרך זה דומה למה שאמרו כיון דנפל גלי אדעתיה דבנפילה ניחא ליה דלקני בד"א ל"נ ליה דשם כיון דגלי אדעתיה דל"נ לי' דליקנו ד"א הני ד"א לאו חצרו הוא כלל והגע עצמך אם היה בחצירו ונפל עליה אף שהוא דבר נוסף קונה לו חצרו עכ"פ ה"נ הואיל והיה הסך ההוא בתורת חוב אצל הבע"ח ולא מיחסר משיכה במחילה נפטר מאותו חוב והקנין בזה הוא דבר נוסף ואין משגיחין בו זהו תורף דבריו מבואר מדבריו דאמרינן דכוון למחול ואף דאמר לשון גרוע לשון מתנה מ"מ כוונתו על המחילה וחל ממילא הואיל דלא מיחסר משיכ' רק השואל רצה לדמות להא דגלי אדעתו וה"נ כיון דרוצה להקנות בדרך הקנאה בקנין סודר מגרע המחילה ונבטל המתנה מצד ביטול הקנין לזה אמר דלא נתבטל המחילה אבל אם אומר בפירוש דאינו רוצה למחול שיחול ממילא רק בדרך קנין כיון דתליא בדעת המקנה ורוצה להקנות בק"ס בזה לא מהני ונתבטל המתנה דקנין סודר לא מהני בזה ומבואר דדעתו דאף ללוה עצמו לא מהני בתורת זכיה וקנין אם לא בקנין המועיל בכתיבה ומסירה ע"ד שמוכר שטרו לאחר [ועיין בספר בני אהרן בחידושיו על הטוח"מ (סי' רמ"א) דכ' דכמו דלשון מחילה לא מהני על חפץ ודבר שהוא בעין הוא הדין דבחוב לא מהני לשון נתינה דנתינה משמע דבר שהוא בעין וזה אינו ומה שאמרו מנה לי בידך תנהו לפלוני משום דנתנו לאחר אבל ללוה לא מהני דלא שייך נתינה וכ' די"ל דהכי קאמר ליה מנה לי בידך כשאתה מביאו ליתנו לי נתון לך ובזה שייך לשון נתינה עכ"ד ולא אבין אם כן זה הוי דבר שלא בא לעולם וגם הא לא הוי רק דברים בעלמא ויהיה יכול לחזור בו אולם מדברי ר"י מיגאש ז"ל מבואר דגם בלשון נתינה מהני מטעם מחילה]

אולם בתשובת רשב"א המובא ב"י (סוף סי' ר"נ) הבאתי שמה בהגהותי בד"ח נראה לכאורה דלא מהני אף לשון מתנ' דכ' מה שטען שאפילו מה שחייב זה היורש למורישם יש לו ליתן חלקו הדין עם ראובן כ"ז שאין זה בא אלא מכח מתנה זו כו' וכיון