אמרי בינה חושן משפט רצז

ובלא"ה כיון דחז"ל הצריכו כתיבה ומסירה וכסף וקנין סודר לא מהני אינו מועיל אף דגמר ומקנה עד דנעשה קנין המועיל כיון דאפשר בדבר ובל"ס אם יש לו שטר על גבר אלם ובא אחד ונותן לו דמיו אף דודאי גמר ומקנה בלב שלם לא מהני כיון דשייך בו קנין צריך שיעש' קנין המועיל ולא מהני אגב דרוצ' לקנו' רק בדברים דלא שייך בהן קנין ועיין נתה"מ (סי' קע"ו ס"ק ג'). וע' במקור הדין דרמ"א (סי' ר"ט) שהוא מהגמ"ר (פ"א דב"ב) דשם מדמה דין זה דאגב דבעי לקנות גמר ומקנה להא דר"ג דאגב חיתון גמר ומקנה וכיון דשם לא הוי רק מדרבנן כמו שכ' בריטב"א אף בדינו דמרדכי לא הוי רק מדרבנן וכן יש להוכיח מגמ' דב"ב (דף קמ"ח) בשכ"מ דל"מ באומר שיזכה בדבר שאין בו ממש או דבר שלא בא לעולם הואיל דאין יורש יורשו ועיי"ש בתוס' דלא משכחת ירושה בדבר שלא בא לעולם ואין בו ממש דיורש יורש הגוף ואם לא הוי להמוריש הגוף זה לא משכחת ואם נאמר דאגב דבעי לקנות גמר ומקנה הוי קנין מעליא מה"ת אם כן משכחת שיהיה דשלבל"ע אלא ודאי דלא הוי קנין המועיל באופן זה. וגם י"ל דקודם שבא לעולם כל א' יכול לחזור אף בדינו של הרמ"א (סי' ר"ט) הנ"ל ואף באומר מעכשיו וגם שם לא קיי"ל כן. וגם המעיין במרדכי שם יראה דלאו דוקא דקונה רק מטעם חיוב אתי עלה ואף דזה פשיט' דיכול לחייב את עצמו בדשלבל"ע זה היכא דאומר בלשון חיוב ובקנין וקמ"ל בלא אמר בלשון חיוב דמטעם דאגב דרוצה לקנות מקנה מתקנין הלשון דדעתם על חיוב אבל שיהיה קנין גמור מעכשיו זה צע"ג ללמוד כן בדעת המרדכי והרמ"א ואכ"מ בזה

יח) ולכאורה יש לדון אם רבים היו להם שטרות על אחרים אם מכרו דאינן יכולין למחול למה שכתבו הפוסקי' דהצבור יכולים להקנות דבר שלא בא לעולם כיון דאלים כח הצבור שבדבור בעלמא מקנין ואין צריך לא קנין ולא שטר ודבריהם ככתיבה ומסירה דמי כמו שכ' הרא"ש בתשובה שכל דבר שהקהל או טובי העיר נתנו מדעת הקהל ומסכימים בו אין צריך לא קנין ולא שטר וכן מצינו בש"ע (סי' ר"ד ס"ט) דרבים המבטיחים ליתן לאדם אחד מתנה מרובה דאינן יכולין לחזור ועיין שם בסמ"ע מפני שבזה סמכה דעתו דלא יחזרו בו. וראיתי בספר קדושת יו"ט מהגאון מאור הגולה מהרי"ט אלגזאי ז"ל (סי' ו') דהעלה כן דרבים יכולים להקנות דשלבל"ע ולסלק והביא כן משם הראנ"ח ז"ל והרב בעל פנ"מ ומשאת מלך דכיון דאיכא רוחא להאי כמו להאי מעשיהם קיימים והבי' סעד לזה ממ"ש הרמב"ם (סופ"ו) מערכין דכ' אע"פ שאין אדם מקדיש דשלבל"ע אם אמר הרי עלי להקדישו חייב להקדישו כשיבא לעול' משום נדרו וכ' ראיה לדבר ממה שאמר יעקב אע"ה וכל אשר תתן לי כו' ולמה לא הביא ראיה מקרא דפ' חוקת דכ' וידר ישראל נדר לד' אם נתן תתן כו' דזה הי' אחר מתן תורה אלא ודאי דמשם אינו ראיה דהיו רבים עיין שם. ובאמת קצת יש לדחות ראיה הזאת. וראיתי בתשובת רשב"ש (סי' קי"ב) שהביא משם הרשב"א שדין הציבור עם יחידיהם כדין ב"ד הגדול עם כל ישראל ומעשים בכל יום שמקחן וממכרן אין צריך קנין ואפילו דברים מועיל בהם כח צבור ומקנה אותו כמקנה דשלבל"ע שאינו כלום ובתקנות צבור מקנים. ואם כן אפשר דאף מכירת שטרות מועיל אף מה"ת ולפי זה משכחת מכירת שטרות מן התורה ושפיר צריך קרא למעטן מדין אונאה

ברם יש להוכיח דרק החיוב חל על הצבור לקיים הדבר אבל שיחול קנין על דבר שלבל"ע או אין בו ממש אי אפשר דהא בב"ב הנ"ל מבואר דשכ"מ שאמר ידור פלוני בבית זה יאכל פלוני פירות דקל זה לא אמר כלום דמלתא דליתא בירושה ליתא במתנת שכ"מ וכתבו תוס' אע"ג דיורש יורש נמי דירת הבית ופירות דקל היינו לפי שיורש גם הבית והדקל ואם נאמר דרבים יכולים להקנות דשלבל"ע ואם הקנו לאחד פירות דקל חל הקנין מעכשיו אם כן משכחת דהקנהו לו רבים היינו ציבור ובודאי היורש יורשו ומשכחת ירושה בדשלבל"ע אלא ודאי דקנין לא מהני רק שיתחייבו לקיים אבל קנין מהשתא לא משכחת רק הוא בגדר חיוב דמהני בכל אדם בחיוב הגוף ושלא יכול לחזור ובצבור מהני אף בלא חיוב שלא יהיו יכולין לחזור בהן ואף דחייבין גם כן לתת להיורש מ"מ אינו יורש הפירות דקל רק בתורת חיוב חייבין לקיים דבריהם אף ליורשים ומ"מ גוף פירות דקל ליתא בירושה, וכשיזכו היורשים כשיתנו להן צריכין לעשות קנין מחדש לכך מקרי ליתא בירושה. ובאמת יש לעיין למה דמשמע מש"ס ב"מ ובמרדכי שם דהחסרון קנין בדשלבל"ע הוא מצד דלא סמכה דעתו דקונה והמקנה לא גמר ומקנה אם כן ברבים דהן ציבור וב"ד דאף קנין אין צריך וגמרו ומקנו יש לומר דגם הקונה סמכה דעתו לקנות ומ"מ נראה כיון דהקונה לא סמך דעתו לקנות כיון דאינו בעולם לא חל הקנין וי"ל לענין הקדש שיהי' חייב לקיים מטעם נדר לא הי' הרמב"ם מביא ראיה מאם נתון תתן דהי' מקום לומר דרבים גמרו בדעתם להחרים וחייבים לקיים ומצד הקונה אין כאן חסרון דדעת שכינה איכא ואינו מוכח ביחיד שיהי' חייב לקיים מטעם נדר לכך הביא ראיה מיעקב אע"ה. אך יש לדחות דהא חזינן דגלי לן קרא איש כי יקדיש את ביתו קודש מה ביתו ברשותו הרי אף דבר שאינו ברשותו אף שהוא שלו ועיקר חסרון קנין בדבר שאינו ברשותו אינו מצד המקנה רק מצד הקונה כמו שביאר בעל קצוה"ח בקונטרס משובב ריש (סי' ס"ו) הרי דלא מהני הקדש בדבר שהחסרון הוא מצד הקונה אף דדעת שכינ' איכא. ואולי יש לומר דדין חרם שקבלו ישראל אז להחרים הערים הוי כדין קדושת הגוף דחל אפילו בדשלבל"ע כמו שכ' הכ"מ (פי"ב) מנדרים בדעת הרמב"ם ולכך לא הביא ראיה מזה לנדר הקדש דמים דלא מהני בדשלבל"ע. וברמב"ן פ' חקת כי הרגו אתהן כמו שצוה כל חרם אשר יחרם מן האדם כו' ונתנו כל שללם לאוצר בית ד' ואם כן חרם מן האדם הוי הדין כמו נדר קדושת הגוף ואף דהממון הוא רק קדושת בה"ב מ"מ אולי חל ממילא כיון שחל חרם על הגופות והביא ראיה מיאע"ה דהי' רק קדושת דמים לבד. עכ"פ נראה אף דצבור וגם כח ב"ד יפה. ואף ב"ד הגדול אין בכחם להקנות דבר שלא בא לעולם ואף דמצינו דכח ב"ד יפה לעשות שאינו זוכה כזוכה אף מן התור' היינו בדבר ששייך בו קנין כמו לזכות לקטן על ידי ב"ד כמו שכ' הש"ך בנה"כ יו"ד (סי' ש"ה) ועיין פנ"י קידושין (דף מ"ב) ובק"א שם דמתרץ בזה קושית הבעל בתי כהונה בסוגיא דיכיר למה לי לא יהי' אלא אחר אילו בעי למיתבא ליה במתנה מי לא יהיב ליה להסוברי' דקטן לית ליה זכיה מן התורה אף על ידי אחר אם כן אצטריך קרא דיכיר לענין בנו קטן והעל' דמצי לזכות לו על ידי ב"ד שיעמידו לו אפוטרופס עיין שם [ומה שכ' שם בפנ"י לתרץ בדרך אחר דאף דאין זכיה לקטן הוא רק לענין שהנותן יהיה בידו לחזור וכיון שמת הנותן ולא חזר בו ממילא זכה הקטן ע"י האחר דבריו תמוהין ואינו מובן כיון דעכ"פ יכול המזכה לחזור בו מן המתנה ממילא הבנים יורשים זכות זה כמו דמורשיהם היו יכולי' לחזור כן היורשים ואכ"מ בזה] ותירוץ הראשון הוא מוכרח מ"מ היינו דוקא בדבר הבא לעולם מהני על ידי ב"ד לזכות אבל בדשלבל"ע אף דהצבור או על ידי ב"ד הגדול מחויבים לקיים דבריהם וכמו שכ' הרשב"א הנז' אבל מ"מ קנין גמור לא הוי

יט) הא דסברו הפוסקים דמכירת שטרות לאו מן התור' אף דכתבו תוס' הטעם דהוי כאין ברשותו וכדשלבל"ע ועיין בתומים דהערה לומר דלר"מ אדם מקנה דשלבל"ע י"ל דמהני מן התורה ועיין קצוה"ח (ס"ק כ"ו) דמ"מ לא חל מהשתא רק כשיבאו לעולם לכך יכול למחול וכנראה עיקר הטעם דכיון דלא נמשך השעבוד שקונה רק הראיה והוי כדבר שאין בו ממש ועיין בס' חקי הדיינים (סי' ק"ל) שכ' דמן התורה לא חלה בהם קנין משום דהוי דבר שאין בו ממש שהרי הנייר לא מכר לו אלא השעבוד שיש לו על הלוה שהוא כ' בו ואין בו ממש. וכן כ' הרמ"ה ב"ב בהא דאמר ר"א סברא נמי הוא אותיות מילי נינהו ומב"מ לא מקנו דהנייר נהי דהוי כשאר מטלטלין זכותא דאית ביה במאי קנה הא לאו מידי דאית ביה מששא עיין שם באורך בדבריו פ' הספינה (סי' כ"ח) דא"ד לבגד דמקני ציבעא אגבו דהיא גופא ממון לכ"א מה שאין כן שטרות אינן גופן ממון ולאחרים לית הנאה בגויה רק לו לראיה. ומה"ט נראה דאף במוכר שטר חוב שיש לו על קנין קרקע דנקנה גם כן בכתיבה ומסירה כמבואר בש"ע וברא"ש פ' ג"פ מבואר דזה גם כן לא הוי רק מדרבנן והא שם הוא ברשותו הקרקע שקנה וכבר זכה בו ולמה לא מהני מכירת השטר מן התורה אלא ודאי כיון דאינו עושה קנין בגוף הקרקע רק שמוכר לו זכות השטר וזה גם כן הוי כדבר שאין בו ממש וכיון דאינו מוכח מהשטר שנזכר שם המוכר עכשיו בו לא נקנה עד שיכתוב וימסור לו וזה גם כן לא הוי רק מדרבנן ומן התורה לא חל קנין על זכות שיש לו בו בהשטר שכ' בו וזה גם כן הוי כאין בו ממש. וכן מוכח מקושית כל הראשונים דל"ל קרא למעט שטרות מדין אונאה תפ"ל דלא חל המכירה מן התורה ולא מתרצו דמשכחת בשטר מכר שמכר לו הקרק' על ידי השטר שמכר לו ואף דקרקע כבר אתמעט מטעם דאינו דבר המטלטל מ"מ היה ס"ד כיון דמכר לו השטר מכר והוא דבר המטלטל יש בו דין אונאה אלא ודאי דבזה גם כן לא מהני המכיר' מן התורה. אולם ברמ"ה ב"ב פ' מי שמת (סי' פ"ג) כ' לתרץ דמשכחת מכירת שטר מן התורה דאיצטריך קרא למעוטי בשטר פקדון דכל היכא דאיתא ברשותא דמריה קאי ומצי מקני ליה קנין גמור לגופיה כי מזבין ליה לשטרא נמי וכ' ליה קני לך הוא וכל זכותא דאית ביה קני ליה לשטרא ולממונא דכ' ביה כל היכא דאית בי' קנין גמור ושוב אין המוכר יכול למחול והוא דקני