אמרי בינה חושן משפט רצו

משום ששנה בחטא כמבואר ב"ק (דף ס"ח) ואם כן בגנב שור הנסקל מבית שומר לא שנה בחטא דבשלמא בגנב דצריך שיעשה השבה מעליא לבעלים וכשמסר הגניבה ביד אחרים במכירה או במתנה שפיר שנה בחטא דמסר ביד אחרים ואין בידו לקיים השבה מעליתא דאף אם אומר לו הרי שלך לפניך כיון דרשות אחרים שולטת בו לאו השבה מעליתא הוא כמו שבארתי לעיל דיני עדות לכך חייבתו התורה בתשלומי דו"ה אבל בגנב שור הנסקל מבית השומר אף אם מכרו אינו חייב דו"ה דלא שנה בזה בחטא דאף כשהוא ביד אחרים יכול להגיד לשומר וכיון דאינו שוה ממון כלל יכול השומר לומר לבעלים הרי שלך לפניך בכ"מ שהוא ולכך הקשו תוס' שפיר דליתא במכירה ומתרצי דאם מכרו לעכו"ם איתא במכירה דעכו"ם קונה גוף השור כיון דשרי לדידיה ולא שייך לומר שיכול לומר הרי שלך לפניך להשומר והשומר יאמר כן לבעלים כיון דיד אחר שולטת בו דהעכו"ם קנה אותו וכ' דלר"ת א"ש דלשיטתו דלא נאסר מחיים שייך קנין אף לישראל בגוף השור ואף דעומד לסקול ואינו במכירה כמבואר ב"ק (דף מ"ה) מכרו אינו מכור וכמו שפי' הר"ת בתוס' סנהדרין הנ"ל מ"מ זה בשור הנסקל דעלמ' אבל במסרו לשומר בכה"ג חל שפיר המכירה והארכתי בזה בעז"ה במ"א

אולם זה הכל בדבר שגופו ממון אבל בשטרות ליתא במכירה רק לגוף הנייר בלבד. ואינו דומה לאם כ' בו שמשעבד עצמו לכל מי שמוציאו דבזה יש לומר כמו שכ' התומים דמהני המכירה מן התורה אף דהשטר אינו גופו ממון מ"מ כיון דאינו זוכה בהשעבוד מן המלוה רק הלוה משעבד את עצמו לכל מי שיוציא השטר מתחת יד שבא לו מיד המלוה לו ועיקר השעבוד הוא ענין אחר ותלוי רק בתנאי שיבורר שבידו השטר בזה גוף השטר שוה ממון ונקנה לו במסירה לחוד ובחליפין גם כן דמ"ש משאר מטלטלין וכמו שכ' התומים (סק"ט) ובזה י"ל דנתמעט מדין אונאה משא"כ בשטר שנזכר בו שם המלוה ולראיה אף דשוה ממון שימכרנו ללוה או למלוה אחרי שנתמעט מדין אונאה יש לומר דגם מכירה לא חל בזה מן התורה דהוי כדבר שאין בו ממש כיון דאינו זוכה על ידו בשעבוד. ובאמת הא דפשיטא ליה להתומים דבכ' בו לכל מי שמוציאו דהקנין הוא מן התורה בשטר זה ונקנה גם כן בחליפין על קנין סודר יש לגמגם דכיון דאינו מוכר לו השעבוד רק הנייר והנייר זה שוה הרבה בשביל שמי שזוכה בו יהיה לו שעבוד מהלו' שנשתעבד לו אם כן זה הוי גופו ממון כמו שאר מטלטלין ויש לומר דזה לא נתמעט מדין אונאה כיון דהוי דבר המיטלטל וגופו ממון הואיל דזה עומד למכור בדמים הרבה לתועלת שיזכה בהשעבו' ואינו דומה לשטר שכ' על שם המלוה אף דמיטלטל אין גופו ממון ועין בש"מ ב"ב (דף ע"ט) משם הר"י ז"ל דשטר שכ' הלוה או המוכר נגד הזוכה אינו נקנה בחליפין אף דאין צריך רק לראיה בעלמא צריך מסירה דכי מסר ליה אין צריך שיאמר כלום דהקנא' מפורשת בשטר ובדברים הנכתבים ונמסרים מיד ליד קונה וכ"ז שאינו מוסר לידו אי אפשר לקנותו לא בקנין ולא באגב דכיון דצריך שיאמר לו כשמקנה בקנין או באגב קני לך שטר שבמקום פלוני אין השטר קנוי לו בכך דמילי במילי לא מיקנאין ופרקינן דאגב שאני דאלם טובא ועיין שם עוד בדבריו דהוי כמו מטבע דלא מקני בחליפין דלא חשיב כשאר מטלטלין כיון שאין עיקר מעלתו מחמת גוף הדבר עיין שם דמשמע דס"ל למסקנא דקנין סודר הו' במקום מסירה. ועכ"פ למה שכ' התומים דבכ' משתעבדנא לכל המוציאו דהוי כמטלטלין ולא צריך מסירה מיד ליד ונקנה בחליפין היינו שזה גופו ממון דאינו קונה ממנו רק השטר ואינו נגרר שעבודו של המלוה בתר השטר רק דנגמר בזכייתו בשטר מדעת המלוה אם כן על כרחך דזה הוי גופו ממון ויש לומר דלא נתמעט מדין אונאה ולכך לא מתרצו הראשונים בזה לדעת הסוברים דמכיר' שטרות מדרבנן ל"ל למעט מדין אונאה דמשכחת בכ' בו שמשתעבד לכל המוציאו. ועיין ש"ך (ס"ק י') מה שהאריך להשיג על התה"ד דבכ' לך ולכל מי שמוציאו לא הוי רק כהרשאה וצריך כתיב' ומסיר' והתומים משיג על דבריו בדברים נכונים ואחריו הסכימו על ידו האחרונים אולם אחת מטענותיו דכיצד יועיל הרשאה הא בגוף הרשאה בעינן הקנאה ואם אינו שעבוד הלוה על התובע אינו יכול לתבוע וביש שעבוד הוי כמכירה ולא אבין דבריו דבכ' בו לכל מי שמוציאו י"ל דהוי כשליח שעשאו בעדים ובשליח אף דאין צריך הלוה ליתן אבל בכ' בו לכל מי שמוציאו יש לומר דבאמת נשאר השעבוד אצל הראשון והלוה שעבד עוד עצמו בזה דמי שיבא מחמתו לתבוע בעדו יצטרך לשלם אף בלא הרשאה וכל תנאי וחיוב שבממון מהני וסובר הש"ך כשכ' לכל מי שמוציאו מחייב את עצמו בזה לשלם לכל מי שיבא מחמתו ולענין מכירה בעינן כומ"ס ומ"מ העלו אחרונים דלא כדברי הש"ך

טז) ונראה לכאורה לדעת הרמ"א בכ' בו לך ולכל מי שמוציאו ולדעת הש"ך בלכל מי שמוציאו דקונה במסירה בלבד בלא כתיבה ואם כן הוי כמו שאר מטלטלין ואינן נקנין במסירה לכ"ע ובש"ע (ס"ט) כ' האי מסירה דשטרות צריך הגבהה עמה ובש"ך שם חולק כיון דעיקר הוא לענין שעבוד מהני מסירה והביא דברי רמב"ן וכל זה בסתם שטר וכ' בו שם הלוה אבל בכ' בו לכל מי שמוציאו כיון דהוי כמו שאר מטלטלין צריך הגבהה ואף הרמב"ן מודה. ולפי זה צריך להבין דברי הש"ך (ס"ק כ"ה) דכ' וז"ל ולפי מה שהעלתי לעיל דשטרות נקנין במסירה ומשיכה והגבהה אם כן הוא הדין בהופקר שטר שכ' בו למי שמוציאו אף בלא כתיב' זכה בהן אם משכן אבל אם לא משכן רק אחז בהן לא קנה אותן דמסירה לא מהני אלא מדעת המוכר ע"ש הא בכ' בו כך לכל מי שמוציאו דזוכה בלקיחת השטר בהשעבוד מצד הלוה הוי כשאר מטלטלין דלא נקנו במסירה אפילו מדעתו רק במשיכה וצ"ע

יז) לכאורה יש למצוא נ"מ לבין אם מכירת שטרות דאוריית' או דרבנן אם הלוקח חוזר ומוכר להמלוה השטר ולהרב הש"ך (ס"ק צ"ט) פשיטא ליה דסגי במסירה לחוד בלא כתיבה ובדרישה כ' גם כן מתחילה דבהחזרת השטר קנאו הראשון אע"ג דלא כ' לו השתא קני לך כו' הואיל שמתחילה לא יצא לגמרי מתחת ידו שהרי היה בידו למחול וסיים מיהו אינו מוכרע כל כך לומר כן עכ"ל וי"ל דאי מכירת שטרות דאורייתא וזוכה הלוקח בשעבוד הנכסים רק שעבוד הגוף אינו יכול למכור ולכך יכול למחול שעה"ג ונפקע השעבוד נכסים וכיון דכבר זכה מן התורה בהשעבוד נכסים אף אם מוסר בהחזרה השטר במה יקנה השעבוד נכסים ואף דגופו דלוה נשתעבד לו להמלוה מעיקרא ונשאר בידו. זה רק דגופו נתחייב אבל למיחת לנכסיו אם אינו רוצה לשלם לא נחתינן אבל אם מכירת שטרות הוא רק מדרבנן ומן התורה לא מהני המכירה כלל י"ל דכשמוסר לו בהחזרה השט' ומקנה לו אף בלא כתיבה הוי כאומר אי אפשי בתקנת חכמים. אך י"ל למ"ש הפנ"י כתובות (דף פ"ו) דלהסוברים מכירת שטרות דאורייתא הוי כמו מטלטלין ומן התורה נקנה בכסף כר"י דד"ת מעות קונה וחכמים תקנו משיכה וכיון דלא שייך משיכה בגוף החוב אלא במשיכת הנייר לא משמע להו לחכמים שיקנה כמו שאר מטלטלין לכך תקנו כתיבה ומסירה וכיון דעקרו לקנין כסף לגמרי ממילא לא מהני הקנין רק מדרבנן במסירה וכתיבה ומהני כשחוזר ומוס' להמלוה בהחזרה שיקנה השעבוד נכסי. אולם דברי הפנ"י מוקשים דאם ד"ת מעות קונה בשטרות לסגי במסירה ולמה צריך כתיבה ואי דשייך לומר נשרף חיטך הא כיון שהוא ביד הלוקח לא שייך כן וכן הוכיח הקצוה"ח (ס"ק ג') דע"כ כתיבה צריך מן התורה וכיון דקנה השעבוד נכסי על ידי כתיבה ומסירה מן התורה במה יקנה המלוה מהלוקח השעבוד נכסי אם לא בכתיבה ומסירה. ובמ"א הוכחתי מדברי רמב"ם (פ"ג) ממכירה (הלכה א' וד') דאף כשנתן מעות מ"מ כיון דעקרו חז"ל קנין מעות והעמידו על משיכ' והגבהה אף אם נתן מעות צריך דוקא קנין הראוי לו ואם כן י"ל כדברי הפנ"י כיון דעקרו לקנין מעות צריך קנין הראוי היינו כתיבה ומסירה] ואולי י"ל כיון דהשטר נכתב על שמו דהמלוה והשעבוד הגוף נשאר אצלו ורק הראיה והשעבוד נכסי הוא ביד הלוקח בזה כיון דשמו עליו קונה במשיכה לבד

וראיתי בספר ש"מ (ס"ק ה') שיצא לדון בדבר חדש דלמה שכ' רמ"א (סי' ר"ט ס"ח) בשם י"א דאע"ג דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם מ"מ אם רוצה לקנות מקנה וב' שהקנו זה מזה על מתנה שיקבל אחד מהם מאחר שיחלוק עם חבירו דקנ' ומשום דאגב דרוצה לקנות מקנה כמו כן שותפים או יורשים אם חלקו שטרות נגד שטרות בזה קונה דהא כל הטעם דאין מכירת שטרות מן התורה הוא משום דאין אדם מקנה דבר שאינו ברשותו וכאן אגב דרוצה לקנות מקנה וסובר דבכה"ג החלוקה מועלת מן התורה ואינו יכול למחול והוי מה שמקבל כל אחד שטרו נגד חבירו כקבלת כסף ואין צריך כתיבה ולהסוברים דאף אי מכיר' שטרות מן התורה מ"מ יכול למחול בכה"ג לא הוי ככסף דלא סמכ' דעתיה ואין כאן במה לקנות דמשיכת הנייר לא מהני להשעבוד וצריך שיקנו זה מזה על החלוקה. ולע"ד הדברים מתמיהים דאף לדעת הי"א אולי ודאי לא הוי קנין דאורייתא מצד זה אגב דרוצה לקנות מקנה ועיין תוס' ב"מ (דף ע"ד) דנראה מדבריהם דגמר ומקנה ל"ה רק מדרבנן. ועיין ריטב"א קידושין (דף ט') בהא דאגב חיתון גמר ומקנה לא הוי רק מדרבנן וכן כ' בפשיטת הרב בנו"ב הבאתי לעיל (סי' ט"ו) ואם כן ודאי דלא עדיף באם מכר בכתיבה ומסירה דיכול למחול מכ"ש בל"ה קנין רק דנימא אגב דרוצה לקנות מקנה דודאי יכול למחול ואף אם היה קנין סודר גם כן לא חל כיון דמשיכת הנייר לא מהני להשעבוד וקנין סודר לא מהני