אמרי בינה חושן משפט רצה

וראיתי בנתה"מ שכ' לפרש דברי תוס' הנז' דבקונה לצור אינו צריך להראות השטר דלגוף השטרות מהני מכיר' מה"ת וניקנות במסירה וכיון דיכול למכרו ללוה הה"ד לאחר ויכול להחזיק בשטר בגוף הנייר ולמכרו ללוה או למלוה וה"נ בהפקר ויאוש לענין זה שהזוכה יכול לזכות בהשטר למכרו ללוה ומהני לענין זה כיון דהשטר מקרי גורם לממון ובשאר גורם לממון כגון בשור הנסקל בבית שומר לר"ש אם נאבד ונתייאש השומ' ממנו זוכה בו המוצא ומהני היאוש גם כן לגורם לממון לר"ש דס"ל גורם לממון כממון דמי מכ"ש בשטר לזכות בגופו למכרו למלוה או ללוה דממון גמור הוא דמהני יאוש לענין זה ולדעתי העניה אף כי הרב ז"ל אחז דרך זה הרבה פעמים ובכו"כ דיני' המסתעפי' מזה לא נראה כן דהא במתניתין דב"מ אלו דברים שאין להם אונאה בסיפא קתני רש"א קדשים שהוא חייב באחריותן יש להן אונאה והיינו דסבר גול"מ כממון דמי אבל ברישא דקתני שטרות דאין בהן אונאה מודה ר"ש והיינו דקאמר בגמ' ב"ק (דף צ"ח) אימר דשמעת ליה לר"ש בדבר שעיקרו ממון בדבר שאין עיקרו ממון מי אמרינן דשטרות לעולם לא הוי ממון. ואם נאמר דכל שטר שוה ממון לענין זה שיכול למכור להחזיק בנייר למי שיצטרך להחזיק בידו עד שיתנו לו ממון הלוה או המלוה אם כן ודאי הוי כגופו ממון אלא ודאי כיון דנתמעט מאונאה הואיל דאין גופו ממון לא חל המכר על זה בשטר העומד לגבות דהוי כדבר שאין בו ממש וללוה לא יכול למכור דהא כיון דהלוה נשאר בחיובו להמלוה כיון דלא מכר לו רק ראיותיו וכשבא ליד הלוה שוב הוי כנאבד ונשרף השטר ונשא' בחיובו לשלם להמלוה ואף אם מכר לו לזה השטר מ"מ הואיל דאין גופו ממון לא נתפס הקנין על זה ואף אם מכר או נתן לו השטר בפירוש לזה שלא יצטרך להראות השטר מ"מ כיון דלא זכה בהשעבו' נשאר הלוה משועבד להמלוה. וכוונת תוס' הוא דוקא אם טוען הלוה דכבר פרע לו אז שוה לו ממון ומהני המכירה מה"ת כיון דהמלוה מכר לו גוף הנייר שיכול לעשות בו כרצונו אז יקנה ממנו הלוה כיון שיודע בעצמו דאינו חייב לו וכשהשטר לא יהיה בידו יהיה נאמן לומר פרעתי ובכ"ז נתמעט מדין אונאה הואיל דאינו גופו ממון. אבל בלא זה נראה דלא נתפס הקנין בזה אם אינו זוכה בהשעבוד והא דכ' הר"ן בעובדא דמלוגא דשטרי דתהיה נאמנת למשכון תפסתי במגו דלקוח ונאמנת לגוף השטרות לצור וכ' משום דאין אדם עשוי למכור שטרותיו לצור ואי אמרה שמכרן בין לגופן בין לראיה ומסרן ולא כתב כיון דבטל לענין שעבוד בטל לענין גוף הנייר ומבואר דכשקונה רק לגופן יכול להחזיק בגוף הנייר ולמכרן ללוה כמו בטוען למשכון אינו ראיה דודאי אם הי' נאמן לומר לקוח שקנה גוף הנייר להחזיק ולמכור ללוה יש לומר גם כן דאינו נאמן אם כבר נראה השטר בפני ב"ד דכבר אינו יכול למסור ללוה רק קושיתו שתהיה נאמנת למשכון והיתה יכולה לפשר עם הלוה במגו דלקוח היינו גם כן דאמרה שלקחה מאביהן והיתה מוסרת ביד הלוה וגם דיש לומר כשמכר הנייר לבד אינו מחויב להראות השטר בפני ב"ד דעיקר החיוב הוא מטעם השבת אבידה ולא כשאבד בידים ראייתו ואם כן אם היה הדרך למסור הנייר לצור והי' נאמן דלקח הנייר סובר הר"ן דאינו מחויב להחזיר ולהראות ראיותיו בפני ב"ד כדי שיגבה מן הלוה כיון דכבר היה בידו והוציא ראיותיו למכור הנייר זכה הלוקח בהנייר ואינו חייב להראות ראיותיו בפני ב"ד ויכול לפשר א"ע עם הלוה

יד) והש"ך (ס"ק ו') הביא משם הריטב"א קידושין דבמתנה קנה הנייר כשמסר ולא כ' אלא שיש להראותו בב"ד לזכותו של זה כשם שמוצא שאר ראיות מדין עדות דדוקא במכר ולא קנה אדעתא דנייר והוי מק"ט ונתבטל לגמרי ולא זכה בנייר דאין קנין לחצאין אבל במתנה כל מה שנתן מתנה הוא. ובנתיבות כתב דלמה שכ' משם תוס' דמהני מכירה ונתינ' לענין שיכול למסור השטר אף ללוה מכ"ש שא"צ להוציא להראותו בב"ד וכ' לכן דין זה הוי ספיקא דדינא. ואי מש"ה לא אירי' אף לשיטתו די"ל דהתוס' והר"ן מודים לזה דרק כשמכרו לצור ולא השעבוד בזה אין צריך להראותו בב"ד מצד השבת אבידה ומתורת עדות כיון דברצונו מכר לו והוציא ראיותיו מידו וידע דבלא השטר לא ישלם לו הלוה ובכ"ז מכר לו הנייר לעשות בו כרצונו הוי כאבידה מדעת ובכגון זה שביטל בעצמו ראיותו להוציא מאתו ל"ש השבת אבידה כי מי צוה לו שימכור מה שאין כן כשנתן השטר במתנה הנייר והשעבו' שיזכה בו המקבל ונתבטל הקנין כיון דלא כ' לו קני לך כו' מן השעבוד ומ"מ לענין הנייר מהני בזה חייב המקבל להראות השטר בתורת השבת אבידה כיון דנתברר להם דלא זכה בהשעבוד והנותן לא הוציא ראיותיו בידו רק באופן שיהיה ביד המקבל לגבות כי סבר להקנות לו אף השעבוד ובזה אף דמהני המתנה לענין הנייר מ"מ חייב להראותו בפני ב"ד מטעם עדות והשבת אבידה כי המלוה לא ויתר ולא מחל על עדות הזאת רק שגמר ונתן לו להיות העדו' לתועלת המקבל המתנה וכיון דלא זכה בהשעבוד ונשאר ביד הנותן אף דזכה המקבל בהנייר מ"מ חייב להראותו בתורת השבת אבידה אבל בנתן או מכר הנייר לבד דהוא עצמו הפקיע ממנו ראיותיו י"ל דאינו מחויב להראותו עוד בפני ב"ד

ברם בגוף הדין דהריטב"א סותר לדבריו במס' כתובות (דפ"ה) דשם כתב די"א דכל לוקח ומקבל מתנה של שטר שלא זכה בשעבודו של שטר אף בנייר לא זכה שהם עיקר מכירתו ומתנתו אינו אלא מפני שעבודו ונייר בתר שעבוד גרירא דאנן סהדי דלאו לניירא נחתו. ועיין שם בריטב"א דסובר דאף אם אמר לקוח הוא בידי מחויב להראות בב"ד מדין עדות ואפשר דאם היה לוקח נייר בלבד טענה טובה לא הוה מחויב להראות מדין עדות כמו שכ' שם דאם הי' במשכון אינו מחויב להראות בב"ד שלענין זה השכין לכופו לפרעו. ובאמת מדברי הר"ן יש להוכיח גם כן דסובר דאף במתנה כשמכר הנייר עם השעבוד אין קנין לחצאין ונתבטל הקנין ולא זכה אף בנייר דאל"כ תיהדר הקושיא לדוכתי תהיה נאמנת מחיים תפיסנה במגו דנתן לה במתנה אלא ודאי דתירוצו דמתרץ על מגו דלקוח שייך גם כן על מתנה וכן הוכיח אאמ"ו ז"ל בספרו דברי חיים ואין לומר דתהיה נאמנת במגו דמתנה לאו מגו מעליתי הוא כיון דאיירי דהחוב היה ידוע טענות מתנה הנייר והשעבוד הוא טענה גרועה דאין אדם נותן במתנה כשחייב לו חוב הא הר"ן שם הקשה דתהיה נאמנת לומר דנותן לה במתנת שכ"מ ומתרץ כיון דאין המסירה ראיה על גוף הקנאה. הרי דזה מגו מעלית' ואם כן אם נאמר במתנה קונה גוף הנייר יקשה שוב תהיה נאמנ' במגו. ואולי כוונתו דקבלה במתנה הגוף והשעבוד בתנאי שתמחול החוב ובכה"ג שוב אין קנין לחצאין דדומה למכר. וברמב"ן בספר הזכות מבואר להדיא דאף במתנה בטל לגמרי ולמקום שהשעבוד הולך שם השטר הולך וכן הביא דבריו בספר שע"מ. והוכיח כן גם כן מדברי הרשב"א בתשובה המובא ב"י בשנים שקבלו בחותם המלך דבר ידוע בכפר אחד ומתו ונשאר ביד בנו של אחד והבן של השני תובע ממנו והשיב שכבר מחל לו וכ' דאפילו היה שטר זה כשטר דעלמא ואפי' הי' המחילה כמסירה אינו נקנה רק בכתיבה ומסירה ואפילו גוף הנייר לא קנה שהנייר נגרר אחר השעבוד שלא לצור על פי צלוחיתו הוא צריך וכן נראה מדברי הרי"ף כתובות הרי דאף במתנה לא קנה גוף הנייר. ויבואר עוד לקמן בדברי הרשב"א בתשובה

נחזור לדברינו בדברי הנתיבות דנראה ודאי בהפקר וביאוש אין סברא דזכה בו המוציא שלא יצטרך להראות ראיותיו בב"ד ושיכול למסור ללוה דבזה ודאי ליכא זכות דאין גופו ממון ואף בלוקח או במשכון דזוכה בהנייר ואין צריך להראותו בב"ד מ"מ הזכות לתת ביד הלוה זה אינו גופו ממון ואף לר"ש דסובר דבר הגורם לממון כממון דמי מ"מ בדבר שאין גופו ממון לא הוי ממון וכא"ב ממש ועי' נתיבות (סי' רצ"א ס"ק י"ב) שכ' לתרץ קושי' קצוה"ח שם דהקשה ל"ל קרא למעט שטרות משמירה הא ליכא קנין בשטרות דבעי כתיבה ומסירה וכ' על פי דרכו הנז' דלענין למכרו ללוה או למלוה יש בו מכר מן התורה ומהני משיכה להתחייב בשמירתן ולמ"ש ז"א ברם י"ל דאי לאו דגלי קר' בכפל ובשומרין ובאונאה למעט אותן היינו אומרים דהוי כממון אולם אחר דנתמעטו מטעם דאין גופן ממון שוב ליתא במכירה לזה וכמו שכ'. ובקושית הקצוה"ח הנז' אף בתירוצו עדיין אינו מתורץ ל"ל קרא בהקדשות למעט. וכתבתי במקומו לתרץ בפשיטות דכשהשומר הביא לביתו הוי כהתחלת מלאכה וא"צ שום קנין ויבואר במקומו אי"ה

טו) ועיין תוס' כתובות (דף ל"ג ע"ב) ד"ה גנב בשור הנסקל דהקשו הא ליתא במכירה וכתבו דאיתא במכירה לעכו"ם דאינו תופס דמים ולר"ת דשור הנסקל אינו נאסר מחיים ניחא ובתוס' סנהדרין (דף פ') הקשו מזה על ר"ת הא מבוא' ב"ק מכרו אינו מכור ובמהרש"א עמד ע"ד תוס' הא מסיק הגמ' דאיירי בגנב מבית השומר וכר"ש דדבר הגורם לממון כממון דמי אם כן שייך במכירה גם כן וכ' כיון דאסור בהנאה אין כאן מכירה כלל וקשה הא לר"ש דדהגל"מ כממון דמי הוי כשק מלא מעות ושפיר איתא במכירה דאינו נהנה מגוף השור דמוכר לו זכות זה שיש לו באיסור הנאה הזה לסלק לבעלים וכתבתי בחידושי די"ל דהא צריך להבין לר"ש דדהגל"מ כממון וחייב הגנב כפל הא כל גנב בעי קנין משיכה וכיון דאינו שוה ממון איזה קנין שייך וצ"ל כיון דהוה גופו ממון שוה ממון זה לענין זה להחזירו לשומר שיאמר הרי שלך לפניך ולענין זה שוה ממון לכל אדם או שיחזירנו לבעלים ויהרגנו ויתחייב השומר למפרע דומיא שכ' הנתיבות לגבי שטרות ולפי זה יש לומר הא כל שומר אין צריך השבה ליד הבעלים ויכול לומר הרי שלך לפניך קח מאיזה מקום שהוא והא דגנב חייב במכר בד' וה' הוא