אמרי בינה חושן משפט רצד

וכן שטר פקדון כולהו מזדבני וטעמא דמלתא דאלו מדאורייתא כל השטרות אין להם מכירה לפי שאין גופן ממון אלא מדרבנן הוא שתקנו להם מכירה כדי לפתוח דלת בפני לוין וכדעת הרי"ף וכן עיקר ואם כן מ"ש כתב יד דמאי איכפת להו בין אין בו עדים ליש בו עדים עכ"ל הרי מבואר דכיון דהוא מדרבנן ליכא נ"מ בין יש בו שעבוד לאין בו שעבוד נכסים אבל אם מן התורה איכא במכירת השעבוד מניין לנו שתקנו דאף גוף הלואה נמכר בכתיבה ומסירה דלמא דוקא על ידי מעמד ג' כמו כל מלוה על פה ורק שטר בעדים דיש לו זכות לטרוף ממשעבדי יכול למכור השעבוד נכסים

ועיין ברדב"ז (ח"ב סי' תשס"ח) דנשאל על מה שכתב הרשב"א דכ"י דין שטר יש לו אלא שאין לו קול זה א"ש אם כ' בו ששעבד לו הנכסים אבל אם לא כ' לו ששעבד לו כל נכסיו האיך יכול למכרו והשיב דאע"ג דלא כתב ושעבדנא לך כל נכסי כמאן דכתב ליה דמי דקיי"ל שעבודא דאורייתא והך שעבודא הוא דמכר ליה ושפיר מצי למימר קני איהו וכל שעבודא דאית ביה ונראה מדבריו דאף אם מכירת שטרות דאורייתא יכול למכור כתב יד גם כן הואיל דש"ד ונגרר קנין השעבוד אחר מסירת הנייר ואע"ג דליכא שום זכות נוסף בהכתב יד ממלוה על פה הואיל דעכ"פ נכתב בכ"י ג"כ ואף דלא כ' בי' שעבוד נכסים. אולם יקשה בזה שפיר להסוברי' דרק שטר קנין יכול למכור ולא שטר ראיה אם כן כתב יד ודאי לא הוי רק שטר ראיה ובקצוה"ח (ס"ק כ') כ' דשטר חוב נתוסף שעבוד על ידי כתיבת השטר ובנתיבות כ' דלא שייך תוספות שעבוד על שעבוד רק כיון דחכמים הפקיעו השעבוד הוי שט"ח כשטר קנין וכבר כ' לעיל (סי' א') להוכיח ממה דמהני מכירה אף לשטר כתובה דבלא כתיבת כתובה חייב מתנאי ב"ד וע"כ דנתוסף שעבוד בשטר שבזה יהיה אף בר מכירה שיהיה נגרר השעבוד בתר מסירת השטר וזה הכל בשט"ח אבל בכתב יד אם לא יש שום תועלת יותר ממלוה על פה במה נתוסף השעבוד אף לגבות מניה דידיה ובעל כרחך צריך לומר דמ"מ על ידי השטר נגרר גם כן השעבוד כיון שהוא דבר למסור. וא"ל גם כן דרשב"א סובר דאף שטר ראיה יכול למכור וכדעת רבינו ישעיה שבטור וכן דעת רמ"ה פג"פ. דז"א דהרי הש"ע סובר דאינו יכול למכור שטר ראיה ומ"מ כתב יד יכול למכור ועיין ברבינו ירוחם (ני"ד) שם הביא דעת הרא"ש דשטר ראיה אינו נקנה בכתיבה ומסירה ואחר כך הביא משם הגאונים דכתב יד דגובה מב"ח אף דנאמן לומר פרעתי מהני מכירה הרי דאף אם שטרי ראיה לא נקנו בכתיבה ומסירה מ"מ כתב יד עדיף. ומ"מ צ"ע דמכולם נראה דרק כיון דש"ד איתא במכירה אבל אם של"ד ליתא במכירה

יב) עוד כתב שם הרדב"ז וז"ל ומסתברא לי שאין הדברים אמורים אלא בשכתב ידו יוצא ממ"א אז יש לו דין שטר אבל אם אין כתב ידו יוצא ממ"א מצי למימר מזוייף הוא וחספא בעלמא ואין לו דין שטר ואפילו יודה אחר המכירה שזה כתב ידו אין המכירה כלום דהשתא הוא דמשוי ליה שטרא דמעיקרא מלוה על פה היתה ואינה נמכרת וברור הוא עכ"ל. ולא אבין טעמו של דבר למה לא ומ"ש שטר מכתב יד לענין זה הא ודאי במלוה בשטר אף דאינו יכול לקיים חתימת יד עדים אם הלוה מודה מהני המכירה דהא כיון דהשטר אמת הוא לא הוי כמוכר חספא בעלמ' ומ"ש כתב יד. ואפ"ל לדעת הש"ך (סי' מ"ו) דדוקא בשטר בעדים הוי כנחקרה עדותן בב"ד ואין צריך קיום רק מדרבנן מה שאין כן בכתב יד. אולם גם שם העלו האחרונים והוכיחו דמקיימין כתב ידו מה"ת ומשום דלא חציף לזייף וכן מבואר בתשובת רשב"א המיוחסת (סי' ע"ב) דלא חציף לזייף ואין חילוק בין כתב ידו לשטר אם כן למה יגרע כתב ידו לענין מכירה. ואם הלוקח יודע בבירור שאינו מזוייף ודאי מהני המכירה דהא יודע שהכתב יד הוא אמת ונ"מ אם יתפוס בלא עדים יהיה נאמן בתפיסתו במגו דלא תפסתי וגם אם יש לו שטר ויש בו טענת דיש בו ספיקא דדינא ומכרו לאחר שיש בידו ממון של הלוה ומהני תפיסתו העלה בתומים (סו' סי' ע"ה) דיכול למכור ודלא כחות יאיר ע"ש ואף דהוי לגבי המלוה כאינו ברשותו דאינו יכול להוציא בדיינים מ"מ מהני המכירה כדי שיועיל תפיסה מהלוה ועיין טור ורמ"א (סי' ת"ז) בשור תם שהזיק בזמן הזה דלא דנין דיני קנסות מ"מ אם מכרו ניזק מכור וכשיתפסנו יקחנו הלוקח הרי אף דאין לו זכות בו ולא יש דיינים בזה"ז שידונו רק אם יתפוס אין מוציאין מידו לא הוי מטעם זה בא"ב ומהני מ"מ מכירה ועיין מה שכ' בהגהותי בדברי חיים דיני מכירה (סי' ל"ב) להוכיח מזה כדעת הרמ"ה בש"מ ב"ק (דף ל"ג) דאף בדבר שא"ב דאינו יכול להקדיש מ"מ אם מוציא מיד הגזלן חל ההקדש למפרע. אולם לדברי ראשונים דסברי דלא חל ההקדש והמכר על דבר שא"ב ובפרט כשאינו יכול להוציא בדיינים יקשה אמאי מהני בזה"ז המכירה משיתפסלו וצריך לומר כיון דבאמת חייב לו בבירור רק החסרון הוא שלא יש דיינים ולא נמסר לב"ד והבעלים אינם תופסין בידם על שם גזילה דמה"ד אף לציד"ש אינם חייבין כ"ז דלא חייבו ב"ד סמוכין כמבואר לעיל דיני דיינים ואם היו דיינים היו מחייבין אותו לתת לו השור ומטעם עביד אינש דינא לנפשיה יכול לתפוס ולזכות בו מהני מכירת זכות זה לתפוס ועדיף מדבר שא"ב ואינו יכול להוציא בדיינים דשם עכ"פ זה כופר בו מה שאין כן בזה דהוא רק מחסרון דיינים. וכמו כן היכא דהוא סד"ד אם חייב לשלם וזה אומר קים לי אם הוא מוחזק יכול למכור זכות זה שיש לו בשטר כן נמי בכ"י אף דאינו יכול לקיימו מ"מ כיון דהלוה מודה ק"ו דיכול למכור. ועיין תשובת רשב"א (סי' תתקפ"ד) שכ' דכ"י אף דנאמן לומר פרעתי אפ"ה יכול למוכרו וכ' תדע שאף בפקדון שיכול לומר נאנסו או החזרתי או שיש בו נאמנות ללוה ודאי יכול למכרו עכ"ל הרי דמדמה כתב יד לשטר ופשיטא ליה דשטר שיש בו נאמנות ללוה דמ"מ אם אינו אומר שפרעו מהני המכירה ומ"ש אם אינו יכול לקיימו דמ"מ כיון דהלוה מודה שכתבו לאו חספא בעלמא הוא ולא הוי כמע"פ

ועיין בנו"ב מהד"ק חח"מ (סי' ל"א) תוך דבריו שכ' ועוד שאפי' אם היה נשבע בפירוש ע"ז מ"מ כיון שכבר כתבתי שגוף המעות נשאר שלו אלא שא"י לתובעו מצד השבועה מ"מ כיון שגוף המעות שלו הרי יכול למכרו ואפשר שאיננו עובר על השבוע' כלל שע"ז לא נשבע כלל שנשבע רק שהוא לא יתבענו ועוד שלא איכפת לן בזה לדינא שעכ"פ הלוקח שכבר קנאו א"צ לקיים שבועתו של זה ויכול לתובעו ולהוציא את שלו עכ"ל ומבואר מדבריו דאף היכא דנשבע שלא לתובעו מ"מ יכול למכור השט"ח כיון דעכ"פ יש כאן חוב ואף דהוי כאינו ברשותו מ"מ מהני המכירה ויש לחלק מדברי רדב"ז הנז' דשם עכ"פ החוב ברור רק ארי' דרביע עליו שלא לתבוע וצ"ע בכ"ז

יג) ועיין תוס' כתובות (דף פ"ה) דכתבו לתרץ הקושי' דל"ל קרא למעט שטרות מאונאה אם מכיר' שטרו' לאו דאורייתא דנהי דחוב אינו מכור מ"מ שייך בו אונאה שהוא שוה הרבה לקונה שימכרנו בדמים יקרים ללוה וצריך להבין דבריהם אטו בשופטני עסקינן אם הלוה חייב לשלם להמלוה והמכירה אינה מועלת מה"ת דהוי מילי בעלמא ולמה יקנה הלוה הנייר כיון דאף אם הנייר אינו ביד המלוה ואף בנאבד או נשרף החוב נשאר הלוה בחיובו ואף אם נאמר כשהשטר הוא בעולם אינו חייב לשלם כ"ז שהראיה הוא בעולם מ"מ אם יהיה ביד הלוה דומה כאלו נשרף וליתא בעולם דחייב הלוה לשלם ואף אם מכר השטר ומסר ולא כ' דעת הרמב"ם דהלוה חייב לשלם כמבואר בקצוה"ח (סי' נ"ד) ואף די"ל דזה דוקא היכא דהמכירה בטלה הואיל דמכר לו החוב עם השעבוד אבל אם מכר בפירוש רק השטר לבד ושיהיה שלו בזה אין הלוה חייב לשלם הואיל דהוי כאלו הטמין בידים השטר מ"מ זה הוא אם נשאר בעולם ביד אחר אבל אם הלוקח מכרו להלוה כיון שהגיע לידו למה לא יהיה הלוה חייב לשלם להמלוה. ונראה די"ל דהתו' חתרו למצוא אופן דמשכחת אונאה מדאורייתא היינו במכירת השטר כגון אם הלוה טוען פרעתי דאינו נאמן מטעם חזקה דשטרך בידי מאי בעי וחייב לשלם להמלוה. ואז השטר שוה הרבה למכור שימכרנו בדמים יקרים ללוה וכשלא נמצא השטר ביד המלוה והלוה יודע בעצמו שפרע לו רק שיודע שלא יזכה בדין ויתחייב לשלם בזה ודאי יחפוץ לקנות מן הלוקח השטר או באופן שהלוה יודע שיש לו ביד המלוה כנגדו. וזה נמי מה שכ' תוס' ב"ב והסמ"ג דמשכחת שמצא השטר לאחר יאוש ומכרו לבעליו ביוקר ובאחרונים הקשו על זה דהא להחוב לא מהני יאוש ואם הכוונה הוא על הנייר גופה וכמו שכתב הח"צ בטו"ז (סי' קס"ג) הא מ"מ כיון דגוף החוב של המלוה הוא ממילא מחויב המוצא להראות השטר בב"ד כמו מי שיש לו זכות על אחר ועיין קצוה"ח (סי' ס"ה ס"ק י') ובריש (סי' ס"ו) כ' דאף דדברי תוס' יש לפרש כמו שכ' הח"צ דברי הסמ"ג לא משמע כפירושו מדכ' ומכר לבעליו דהמכירה הוא דאורייתא כיון שהשטר נכתב על שמו דלמה צריך לומר שהשטר נכתב על שמו ועיינתי בדברי הסמ"ג ולא כתב בו רק ומכרן לבעליו שבענין זה המכירה מה"ת ולא כ' כיון שהשטר נכתב על שמו י"ל דכוונתו נמי על גוף הנייר ואיירי שהלוה טוען פרעתי ובענין דלא איתרע בנפילה והמוצא זוכה בגוף הנייר ואף דמחויב להראות השטר בב"ד מ"מ המלוה יקנה גוף הנייר ממנו למען תהיה הראי' בידו בכל עת. ועוד דהלוה לא יצטרך לשלם עד שיחזיר לו השטר דיאמר מי יאמין להמלוה שנאבד ממנו דלמא מכרו לזה שאומר שמצא אותו והוי כמטמין בידים השטר ולא יהיה חייב לשלם לו ואם כן שוה השטר ממון הרבה ומ"מ כיון דאין גופו ממון ממעטינן מדין אונאה: