אמרי בינה חושן משפט רצג

בהשעבוד מ"מ זה שבא מכחו יזכה בהשעבוד כל זמן שלא נמחל מכחו של המלוה השעבוד הגוף וממילא כשפרע להלוקח או שמוחל לו השעבוד נכסיו אינו יכול המלוה לתבוע החוב מן הלוה בעד שעבוד הגוף והיינו גוף ההלואה דיכול לומר לו הלוקח הרי אני כאלו התקבלתי

ט) ויש להסתפק עפ"י דברי ריטב"א ב"מ אם לקח גר השטר חוב מהמלוה ומת דנפקע שעבוד הנכסים דזוכה בהן הלוה כזוכה מן ההפקר אם מ"מ יכול המלוה לתבוע מן הלוה גוף ההלואה בתורת מלוה ע"פ דהא היה ס"ד דהריטב"א וכן כתב ששמע באם מחל הלוקח לא נמחל רק השעבוד הנכסים וגוף ההלואה דלא קנה אין בידו למחול והוי מלוה על פה רק דכתב כיון דגילה דעתו שיכול הלוקח לעשות עם החוב כפי שירצה והוי כאלו קבל מעות והחזיר לו דיכול לומר הרי אני כאלו התקבלתי ולכך נפקע גוף ההלואה וזה אתי שפיר אם מחל בפירוש אבל כשמת דלא שייך כאלו קבל המעות רק ממילא הואיל דאין לו יורשים נפקע שעבוד הנכסים והמלוה כבר נסתלק במכירתו ללוקח מן שעבוד הקרקעו' אבל מ"מ כיון דגוף ההלואה לא מכר י"ל דיכול לתבוע מן הלוה כמו מע"פ כיון דנתחייב גופו לו וצ"ע בזה

וי"ל אף דהמחבר פוסק כבעה"ת בגר שמת והיה בידו שטר חוב ומכר בחייו דנפקע החיוב מלבד די"ל דפוסק דמכירת שטרות הוא מדרבנן ולעולם מהני מחילה ופקע החיוב וכמו שכ' בתומים (ס"ק ס"ד) י"ל אף לדעת הסוברים דמכירת שטרות מה"ת מ"מ כיון דלא קנה גוף ההלואה רק השעבוד אף דנשתעבד הלוה לכל מאן דאתי מחמתו לא גוף השעבוד נכסים רק שיהיה ביד המלוה למכור ושלא יערער מצד דאין נפרעין מן הערב תחילה ומצד שעבוד הגוף שנשאר ביד המלוה כ"ז שלא ימחול לו השעבוד הגוף סובר דלא התרצה לזה רק כל זמן שלא יפקע השעה"ג הן מחמתו הן ממילא ואם יפקע שעבוד הגוף בכל אופן שיהיה יפקע ממילא השעבוד נכסי. ובזה אתי שפיר הא דכ' הריטב"א מס' מכות (דף ד') משם מורו הרא"ה ז"ל במוכר שט"ח אם מחל לו להלוה משום ערבות או שעבוד שום קרקע דשמין כמה יפחתו דמי החוב מפני כך אם בא למוכרו ומשלם לו ומבואר דיכול למחול אף שעבוד מקרקע אחת ולכאורה אם נאמר דשעבוד נכסים זוכה מה"ת א"כ למה יכול למחול כ"ז שאינו מוחל גוף ההלואה וראיתי בס' בית מאיר אה"ע (סו"ס ק"ה) דכ' דלשיטת ר"ת כל זמן שלא מחל גוף החוב הוי כנותן דבר שאינו שלו ואינו דומה להא דמבואר בש"ע דהמוכר יכול להאריך זמן פרעון דשם עכ"פ כ"ז זה מוחל נמי שעבוד הגוף. וכ"כ הקצוה"ח (ס"ק ל"ז) וכתב דהריטב"א מס' מכות אזיל בשיטת דמהני מחילה משום דמכירת שטרות הוא מדרבנן וזה ודאי ל"נ דשיטת ריטב"א בכמה מקומות משם רבו כשיטת דהוא מה"ת. אולם באמת למה שכ' דהא דיכול לגבות מקרקעותיו בשביל שזכה בשעבודו אף דלא יתבע את הערב תחילה הוא משום כיון דנשאר שעבוד הגוף אצל המלוה והלוה התרצה בזה כ"ז שלא נפקע חיוב הגוף י"ל דאף מקצת חיוב הגוף יכול לסלק ממנו וכיון דנשאר ביד המלוה שעבוד הגוף שיסלק שעבודו מקרקע הזאת היינו או בממון או מקרקעותיו שיגבנו וכיון דנסתלק שעבוד הגוף שלא יתבענו לסלק לו חובו מקרקע הזאת גם הלוקח אינו יכול לגבות שעבודו של הקרקע הזאת אף דכבר זכה בו והוי כמוחל דבר שאינו שלו מ"מ הא לא יכול לתבוע את הערב תחילה כ"ז שלא יתבע הלוה ושפיר יכול המלוה למחול השעבוד הגוף שלא יתבענו לפרוע לו מן הקרקע הזאת וממילא אין הלוה יכול לגבות וכמ"ש הריטב"א קידושין

יו'ד) ולכאורה להנך דסוברים דמכירת שטרות הוא מה"ת מטעם דמוכר שעבוד נכסים על כרחך דס"ל שעבודא דאורייתא דאם לא כן לא משכחת מה"ת שיחול מכר על שטרות ומכח זה תמה בתומים על הש"ך דבסי' (ל"ט) הכריע דשל"ד ואיככה הכריע דמכ"ש דאורייתא וכן יקשה על שמואל דס"ל של"ד ע"כ מכירת שטרות ל"ד. וראיתי לאאמ"ו ז"ל בדברי חיים דיני הלואה (סי' ל"ג) דכ' ליישב דכפי המבואר ברמב"ן סוף ב"ב אף אם של"ד מ"מ נחתינן לנכסי הלוה לקיים המצוה ועד שאתה כופהו בגוף כופהו בממונו רק כשמת לא יש שעבוד וכן אם מכר אינו גובה מלוקח אבל כשיש נכסים ביד הלוה יש להמלוה זכות לכוף אותו על ידי ב"ד לקיים המצוה וזכות זה יכול המלוה למכור לאחר מה"ת. ואני שמעתי ולא אבין אם כן אם מטעם מצוה הוא דמהני למכור הא לא יש שום שעבוד רק מצד מצוה נחתינן לנכסיו למה כ' ר' חיים דמוכר לו שעבוד קרקעות ומוכר לו השעבוד שיש לו על קרקעות דוקא וגם אם אף דלא חל שעבוד על הקרקעות אם של"ד ומטעם דאין שעבוד לחצאין כמו שכ' הריטב"א קידושין רק זכות מבחוץ יש לו דנחתינן לנכסים שיש ביד הלוה מצד כפיה לקיים המצוה זה הוא גם כן כמלוה על פה ומה צריך למכור דוקא השטר ובמלוה על פה כ"ע מודים דאינו יכול למכור מה"ת וגם מדרבנן רק על ידי מעמד ג' והא במלוה על פה כשנתברר דלא פרע נמי נחתינן לנכסיו לכופו לפרוע מטעם מצוה ובכ"ז א"י למכו' כיון דזה לכ"ע הוי כדבר שאין בו ממש ולא חל על זה מכירה מה"ת ואם אף בשטר מן התורה לא חל על הנכסים שעבוד רק מטעם מצוה כיצד יחול ע"ז שם מכירה ועוד הא לדעת הרא"ש שטר ראי' אינו יכול למכור כלל רק שטר קנין והא דיכול למכור שטר חוב אף אם של"ד על כרחך או כמו שכ' הקצוה"ח דמוסיף שעבוד על ידי שטר והוי שטר קנין או כיון דלדידן הפקיעו חז"ל השעבוד ממלוה על פה עושה השטר השעבוד וכמו שכ' הנתיבות אבל אם מה"ת ליכא שום שעבוד מה תוסיף תת כח השטר שאינו אלא לראיה בעלמא וליכא שום שעבוד. ואף לדעת הסוברים דאף שטר ראיה יכול למכור על כרחך הוא רק מדרבנן

ובתשובת אבקת רוכל ממרן הב"י ז"ל כ' (סי' קכ"ג) באחד שהתחייב לחבירו כשיעקור דירתו מחזקתו שימכו' לו ויפצה לסלק המצרנים ומכר זה השטר לאחר ודן הב"י דהחיוב לא מהני אולם דן כיון דהמוכר נשבע לפייס המצרנים ולקיים כל הכתוב בשטר הרי יש לו לבעל השטר שעבוד מכח השבועה שנשבע ותראה דיכול למכור שטר שעבוד זה שיש לו קיום מכירתן דקיום מכירת שטרות דאמר רבנן ומיהו לר"ת שכ' דמוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו מחל הוי משום דתרי שעבודי אית למלוה על הלוה שעבוד גופו שהוא חייב לפרוע ושעבוד כל נכסיו אם לא יפרע מדין. ערב ושעבוד שיש לו למלוה על הלוה לאו בר מכירה הוא וא"כ היכא דליכא אלא שעבוד הגוף אינו יכול למוכרו ואם מכרו אינו מכור וגם הרא"ש סבר דשטר ראיה לאו בר מכר היא כו' ושוב כ' להסוברים דמכ"ש מדרבנן אפשר דאפילו שטר שאין בו אלא שעבוד הגוף תקנו בו מכירה וכן כ' הטור משם ר"י דשטר ראי' בר מכיר' הוא אעפ"י שהרא"ש חולק מידי ספק שבועה לא נפיק עיין שם עוד בדבריו הרי כמו שכתבנו דהיכא דליכא רק שעבוד הגוף תליא בזה דאם מכירת שטרות דאורייתא אם כן לא מצינו שתקנו בזה שיהי' יכול למכור אף שטר דאין בו רק שעה"ג ואם הוא מדרבנן תקנו בכל שטרות. ואם כן קושית התומים עומדת כחומה דאם של"ד אף דכופין אותו ונחתינן לנכסיו מ"מ ליתא במכירה אם מכירת שטרות הוא מה"ת

ובאמת למה שכ' בש"ע (ס"ו) דשטרו' של כתב ידו הם נקנים בכתיבה ומסירה יש להוכיח דדעתו דמכירת שטרות הוא מדרבנן ותקנו בכל ענין אף שלא יש בו שעבוד נקנים על ידי כתיבה ומסירה דלדעת ר"ת וסייעתו דהוא מה"ת ושעה"ג אינו במכירה אם כן לא מצינו שתקנו בזה וכמו שכ' הב"י בתשובה ומן התורה כ"י לית ליה שום זכות יותר ממלוה על פה. ובפרישה כ' על מה שכ' הטור בכ"י אף דלא חשיב כשטר לגבות ממשעבדי גובין בו מב"ח אעפ"י דגם מלוה על פה גובה מב"ח מ"מ עדיף כ"י דאם כ' בו נאמנות גובה בו בכל ענין מב"ח ואינו נאמן לומר פרעתי וקשה אם כן הכי ס"ד במע"פ בפני עדים ואמר אל תפרעני אלא בפני עדים או שנותן לו נאמנות יהיה במכירה זה ודאי אינו. אלא ודאי דעיקר הטעם כיון דהוא תיקון מדרבנן שיכול למכור שטר מכר וכמו שכ' הרא"ש פרק ג"פ משום נעילת דלת לכך תקנו שיהיה השעבוד נגרר בתר השטר שיהיה נקנה על ידי כתיבה ומסיר' ולא פליג חז"ל ותקנו גם על כ"י דמ"מ כיון שיש על מה לחול שם מכר על ידי מסירת הכ"י וכתיבה מהני ואף אם ליכא שום תועלת יותר בהכ"י ממלוה על פה ואף להסוברים דנאמן לומר פרעתי על כתב יד כמבואר (סי' ס"ט) מ"מ בר מכירה הוא כיון דיש דבר מה למסור נגרר השעבוד וכל זכותו של המלוה בתר השטר וכמבוא' בלשון רמב"ם (פכ"ב ה"ט) ממכירה. ואם כן להסוברים דמכירת שטרות הוא מה"ת יש לומר דכ"י ליתא במכירה דלא מצינו שתקנו בזה במקום דליכא שעבוד שיועיל המכירה וקשה על שיטת הש"ך דכ' לעיקר דמכירת שטרות הוא מה"ת למה הסכים לדעת המחבר דכתבי יד הם בר מכירה בכתיבה ומסירה איה מצינו בזה תיקון חז"ל מפני נע"ד דתקנו אף על שטר שאין בו שום שעבוד דהחיוב פרעון יהיה נגרר לזכות במסירת השטר ומקור הדין דיכול למכור בכתיבה ומסירה כת"י הוא מתשובת רשב"א ומבואר (סי' תתקפ"ד) דדין שטר יש לו אף דיכול לומר פרעתי אפ"ה יכול למכרו דלמכירת שטרות לא מעלה ולא מוריד והוא סובר דמכירת שטרות מדרבנן לכך לא פלוג עשאו תקנה שיהיה במכירה וכן מבוא' בדבריו (סי' אלף ל"ח) דכשם שתקנו מכירה לשטרות שיש בהם שעבוד נכסים ה"נ תקנו מכירה בכתב יד כיון דגובה מב"ח מוכרו בכתיבה ומסירה ואף למ"ד דנאמן לומר פרעתי דאטו פקדון מי לא מזדבן וכן בהמיוחסת לרמב"ן (סי' ע"ו) כ' דשעבוד נכסיו למכיר' שטרות לא מעלה ולא מוריד וכתב יד דין שטר יש לו אלא שאין לו קול