אמרי בינה חושן משפט רצב

מכאן ולהבא גובה. אולם צריך להבין דבריהם מה ראי' מהא דבע"ח מכאן ולהבא גובה הא שם איירי באקדיש מלוה גוף הקרקע שיגבה ולא איירי דמקדיש גוף החוב וכמו שכ' שם רש"י מס' פסחים דלא הקדיש החוב אלא הקרקע וכשבא לגבותו מן הלוה חוזר מן ההקדש לכך לא מהני אבל אם מקדיש גוף החוב או השעבוד י"ל דמהני ועיין קצוה"ח (ס"ק ב') דהניח דברי תוס' בצ"ע דכתבו דמקדיש גוף החוב לא מהני אף מדרבנן מנין להו מש"ס הנ"ל דלא איירי דמקדיש גוף החוב דהא שם קאמר אי אקדיש מלוה גם אי זבין מלוה ובמכר מהני כשמוכר בכתיבה ומסירה וכזאת קשה על רמב"ן מלחמות ב"ק (דף ל"ו) דדעת בעה"מ שם דיכול להקדיש מלוה וכ' הרמב"ן דהוי א"ב והביא ראיה מרבא דהואיל דמכאן ולהבא גובה לא מהני ההקדש ומאי ראיה מייתי מרבא דלא מהני אם אקדיש הקרקע דמ"מ נוכל לומר דאם אקדיש גוף החוב דמהני

וקצת יש לומר דהם סברו דעל כרחך אף לאביי דסובר למפרע גובה איירי דאקדיש גוף החוב וכל שעבודו של המלוה שיש לו על נכסי הלוה דאי לא אקדיש רק גוף הנכסים מה שיגבה יקשה חדא מה מהני ההקדש הא מ"מ הוה הקרקע כעת אינו ברשותו של המלוה דהא אין בידו להוציא בדין קרקע זו דיכול לסלקו בזוזי. ובהגהותי בדברי חיים דיני מכירה (סי' ל') כתבתי דמזה מוכח כשיטת הרמ"ה בש"מ ב"ק (דף ל"ג) דאף דבר שאינו ברשותו ממש כמו גזל מהני ההקדש אם בא אחר כך לרשותו. אולם כבר כתבתי שם בהשמטות דדעת המרדכי (פ"א) דב"מ הוא להיפך וכן מוכח מכמה ראשונים דלא ס"ל דיהני ההקדש ומכירה אף אם בא אחר כך לרשותו. ועוד איך מהני ההקדש על גוף הקרקע דאינו שלו ואם נאמר דחל הואיל דנשתעבד לו כיצד יהיה היניקה חולין דהא הפירות מזמן ההלואה עד שגובה הם של הלוה גם הא דעת כמה ראשונים דאף הלוה אינו יכול להקדיש גוף הקרקע שהוא ממושכן ביד המלוה כיון דחל שעבודו כמבואר יו"ד (סי' רכ"א) ובש"מ כתובות (דף נ"ט) ועיין ש"ך ח"מ (סי' רי"א) ובנתיבות שם ובד"ח דיני מכירה ומכ"ש המלוה אינו יכול להקדיש אף אם נאמר דהגוף שלו אם איגלאי מילתא למפרע דבא הקרקע לידי גוביינא מ"מ אז הא הוי אינו ברשותו וא"י להוציא בדיינים. לכך יש לומר דאביי כיון דסובר שעבודא ל"ד והטעם כ' הריטב"א (דף י"ג) בקידושין משום דאין קנין לחצאין. אם כן אף דרבנן תקנו שישתעבדו נכסי הלוה יקשה מ"מ באיזה כח יש לחכמים להפקיע כח הלוה שלא יהיה בכחו להקדיש הא מה"ת הוא שלו וברשותו וכיצד יפקיעו כח ההקדש לכך סובר אביי דרבנן אלמוהו לשעבודו דהמלו' יהיה כעין שותף בכל נכסי הלוה לפי ערך חובו ויחול שעבודו של המלוה שכל מה שיגבה יהיה שלו למפרע ואם מסלקו במעות לא נאמר דמשלם לו חובו ונפקע השעבוד ממילא רק הוי כאלו המלוה מוכר השעבוד שלו להלוה והפרעון הוא תמור' השעבוד ואם מגביהו הלוה קרקע בחובו חל ממילא למפרע הקנין והוי כמו לר' יוחנן במקדש אשה מעכשיו לאחר ל' יום דסובר שיורי שייר כמבואר קידושין (דף ס') ומבואר שם בראשונים דמתחיל מעכשיו ונמשך הקנין ונגמר לאחר ל' יום על תנאי גם כן דאם יתקיים התנאי יתחיל הקידושין מעכשיו ויגמרו לאחר ל' ואם לא יתקיים יתבטלו ובאופן זה גם כן כשמלוה מעותיו מקנה לו הלוה נכסיו לשעבודו שיתחיל הקנין מעכשיו ויהיה נגמר כשיגבה ואם לא יבא לידי גוביינא רק שישלם לו יהיה חל על זה ההקדש ויהיה למפרע שלו היינו תמור זכותו ויסתלק שעבודו מן הנכסים ובאופן זה ממילא אם מקדיש המלוה או מוכר היינו מה שיבא לידי גוביינא חלף שעבודו מהני ואיירי דמקדיש כל קנינו לכך שפיר מהני ההקדש ולא הוי כא"ב. ואם כן שפיר כיון דאיירי לאביי ע"כ דמקדיש כל זכותו ואעפ"כ סובר רבא הואיל דמכאן ולהבא גובה דלא מהני ההקדש על כרחך דאינו יכול להקדיש החוב ואם מכר המלוה אף דמכר כל זכותו ובכלל הקרקע שיגבה גם כן לא מהני לרבא רק אם מוכר השטר חוב זה ענין אחר שמוכר גוף ההלואה והוכיחו תוס' שפיר דאינו יכול למכור החוב לרבא הואיל דמכאן ולהבא גובה דהא אף לאביי איירי במקדיש גוף החוב גם כן או שמוכר גוף החוב רק לא במסיר' השטר באופן שיגבה הלוקח וההקדש מהמלוה דבזה באמת מהני מדרבנן או במסירה לבד או על ידי כתיבה ומסירה רק הוכחת התוס' דאם תאמר כשיטת דיכול למכור מן התורה גוף השעבוד מהראוי לומר דמהני מכירת הקרקע וההקדש מה שיגבה כיון דכבר נשתעבד לו

ח) ועיין ריטב"א ב"מ שם שכ' עוד הוצרכתי להוסיף על דברי הרב שאמר שמה"ת חלה המכירה והמתנ' בשעבוד שהוא בעין משום דקשה ליה הא אינו יכול להקדישו משום דקיי"ל כרבא דאמר מכאן ולהבא גובה ואי אקדיש מלוה לא קדש וכיון דאינו יכול להקדיש אינו יכול לתת דכל מתנה שאם הקדיש' אינה מקודשת אינה מתנה ושלא נשבור דברי הרב נפרש דאינו יכול להקדיש גוף הקרקע עד שיהא שלו מיהו אם היה מקדיש שטר חוב יחול עליו שם הקדש כענין שאנו אומרים במכר שיהיה רשות להקדיש לתבוע החוב ולכשיתברר שיעבודו יחול עליו ההקדש מכאן ולהבא ואין לומר הכא נמי מי איכא מידי דהשתא לא קדיש ולקמיה קדיש דכיון דיש לו עליו קנין כ"ד לגבי השעבוד מחמת אותו השעבוד מתפשט ההקדש בקרקע כשיגבנו בחובו וכן נמי אמרינן באומר הרי עלי מנה להקדש שנשתעבדו כל נכסיו להקדש דאין ההקדש חל עליהן עד שיגבנו הקדש בחובו ואפילו לרבא דמכאן ולהבא גובה מודה הוא שיש לו קניה באותן קרקעו' למפרע שהוא תובע וטורף אותן מן הלקוחות למפרע מיום ההלוא' דאם לא כן איך יטרוף אותן מיהו אותו קניה אינו מועיל לגבי הקדש שיחול עליהן מעכשיו דגבי הקדש רשותו ממש בעינן וכיון שיכול לדחותו מאותו שעבוד לא אקרי רשותו תדע דהא מטלטלי אף דיכול להוציא בדיינין אינו יכול להקדישם מיהו אם היה מקדיש שטר חוב חל ההקדש באותו כח שיש לו בשעבוד מכח השטר שהוא ברשותו ויתבע ההקדש החוב כמו קונה שטר חוב מחבירו כמו שביארנו עכ"ד הרי דהריטב"א מדחיק עצמו לחלק בין אם מקדיש גוף החוב לאם מקדיש שעבוד מקרקע שיגבה והתוס' וסייעתם סוברים כיון דמכאן ולהבא גובה אף דנשתעבד לו הוי כא"ב וליתא במכירה דהא שם ע"כ איירי דמקדיש כל חובו כנז' וליכא מסירה לכך לא מהני אבל אם מכירת השטר מן התורה מטעם דשעבוד הקרקע הוא כקרקע לא יצטרך אף כומ"ס לגבי הקדש אלא ודאי דלא מהני רק מדרבנן וגוף ההלואה אינו יכול למכור דמלוה להוצאה ניתנה והוי א"ב ודשלבל"ע והשעבוד נגרר אחר ההלואה ואתי שפיר דברי רמב"ן מ"ד בהשגתו על בעל המאור הנז'

והנה דברי ריטב"א ב"מ סותרין קצת לדבריו במס' קידושין (דף מ"ח) דשם הקשה כיון דלא מכר השה"ג האיך הוא יכול לתבוע להלוה וכ"ת שבכלל הקנאת השיעבוד יש הרשאה לתבוע מהלוה אם כן כשמת המוכר תבטל ההרשאה ותבטל המכירה שהרי אינו יכול לתבוע הנכסים שלא יתבע את הערב תחילה כדאמרינן ב"ב (דף קע"ד) וכ' דהלוה נעשה בשעת מתן מעות כאומר משתעבדנא לכל מאן דאתי מחמתך כל זמן שלא תמחול ולכך אף בגר שמכר שט"ח ומת דפקע שעבוד הגוף אעפ"כ גובה הלוקח ועיין ש"ך ובאמת אם נאמר דהוי כמו הרשאה יותר היה לו להקשות אף אם לא מת המוכר יהיה בידו בעודנו חי לבעל ההרשאה כיון דעל שעבוד הגוף לא חל מכירה רק על שיעבוד הנכסים ואינו יכול לתבוע הערב עד שיתבענו להלוה גם מה שכ' דנעשה כאומר הלוה משתעבדנא לכל מאן דאתי מחמתך יקשה אלא מעתה הקנה לנולדים מאי איכא למימר וכבר עמד על זה בקצוה"ח (ס"ק מ') והעלה דהוי כאלו הלוה אינו בפנינו דיכול לגבות מן הערב ועיין בדברי משפט (סי' ס"ו ס"ק א') מה דגמגם על דברי קצוה"ח וכ' הוא דבאמת עיקר סמיכת דעת הוא על הערב שהוא קרקעות רק הא דלא יתבע את הערב תחילה הוא כמו שכ' רשב"ם ב"ב שם דלמה נזלזל בנכסיו להוריד בהן את המלוה חנם שמא יסלקנו לוה במעות ולא יצטרך לירד לנכסיו וכיון דהלוקח השטר מודיע להלוה שהברירה בידו לסלק שעבודו שקנה מן המלוה שפיר אם אינו משלם גובה הקרקע שזכה בשעבודו שקנה. ויש לומר דזה כוונת הריטב"א דכ' דנעשה כאומר בשעת מתן מעות משתעבדנא לא דמשעבד נכסיו ממש לכל מאן דאתי מחמת המלוה דאם כן יקשה הקנה לנולדים מא"ל גם אם כן למה צריך להטעם דשעבוד הגוף אינו יכול למכור יאמר דהוי כהתנה לשעבד לכל מאן דאתי מחמתו אם לא ימחול. אלא ודאי דבאמת הלוה אין צריך לשעבד נכסים לכל מאן דאתי מחמתו רק משעבד לו לבדו ומי שיזכ' מכחו של המלוה אף לנולדים זוכין בשעבוד הנכסים רק שמשעבד גופו שלא יצטרכו דוקא לתבוע אותו תחילה דאף שאין בכחם לגבו' שלמ"ד הלוה שלא לזלזל בנכסיו הא מ"מ אף אם רוצה לגבות שעבודו מדעת הלוה הא אינו יכול לתבוע להלוה ע"ז קאמר דהלוה משעבד לזה נכסיו להמלוה שיהיה בכחו למכור ולתת השעבוד במתנה כל זמן שלא יפקע השעבוד הגוף מכחו דהמלוה. ולכך סובר דאף בגר שמת דפקע שעבוד הגוף מ"מ גובה הלוקח שכבר הוא משועבד לו כל זמן שלא פרעו המלוה לא דנכסיו משועבדים לו מכחו דהלו' דזה ודאי לא רק שזכה בהשעבוד נכסיו והלוה התרצה שכל מי שיזכה מכח השעבוד נכסיו בקנין המועיל יקח שעבודו. ובזה אפשר לכוין יחד עם דבריו שבב"מ דלכאורה כיון דאתי עלה מטעם גילוי דעתו דהמלוה שיעשה הלוקח עם החוב מה שירצה יהיה יכול לחזור בו אלא ודאי דגם הלוה שעבד לו הקרקעות ע"ד שיהיה בכחו למכור השעבוד לכל מי שירצה ויבא מכחו אף דלא נשתעבד גופו להלוקח וגם לא זכה בחובו היינו גוף ההלואה רק