אמרי בינה חושן משפט רצא

לא הוי רק כהודאת פיו וכמלוה על פה ולאו שם שטר הוא וליתא במכירה רק במעמד שלשתן כמו שאר מלוה על פה ולדברי המפרש יש לומר דשפיר גרסינן שם בגמרא ורבנן ספוקי מספקי לי' ואינה מקודשת כלל אם לא יש בנייר שוה פרוטה דמספק לא קנתה המלוה דלמא כר"מ דעדי חתימה כרתי ולאו שם שטר על זה וליתא במכיר' ומספק לא קנתה ואינה מקודשת בבירור כיון דאינה יכולה להוציא בדיינין מן הלוה ולא מוכח כלום מדברי מפרש לנידון דהקה"ס שם

ד) ברם למה דמבואר באה"ע (סי' כ"ח) שם ד' הפוסקים דמקד' באיסור הנאה דרבנן שאין לו עיקר מה"ת דחוששין לקידושין אף דאינו שוה כלום וביאר שם בס' אבני מלואים דיש לומר דלענין קידושין לא בעי דוקא הנאה רק כיון שהוא כסף ודבר השוה כסף ויש לה זכיה בו מתקדשת עיין שם בדבריו ולדבריו אם מקדש בס' איסור הנאה אף דאסור מספק חוששין לקידושין מספק דדלמא מותר והוי כסף וכן ראיתי מכבר בתשובת יד אליהו (סי' ס"ז) שפלפל בעור ושיער דמת ישראל אם אסור בהנאה והעלה דתליא במחלוקת הפוסקים וכ' דלענין קידושין הוי ספק והיתי מתמה עליו דכיון דאסור מספק אין כאן הנאת כסף. ולפי דברי הא"מ הנ"ל דמתקדשת במעמלה"ח אף בלא הנאה רק בתורת כסף כן בכל מקום שיש כסף אף דאסור לו בהנאה מספק מתקדשת דדלמ' מותר ועכ"פ אם מותר הוי כסף אף דאסור לה בהנאה מספק ויש מקום לדברי יד אליהו הנז' ואם כן גם בנדון דידן דאף דמספק אינו יכול להוציא מן הלוה מ"מ כיון דלהלכה הוי פלוגתא דרבוותא אם אותיות נקנות במסירה בלבד וממילא אם קנתה החוב הוי כסף ויש לחוש לקידושין. אולם בחידושי לדיני קידושין הרבתי בראיות לבאר דעל כרחך בלא הנאה כלל אף דהוי כסף אינה מתקדשת. ובלאו הכי אינו ראיה מדברי הב"ש אה"ע דלא חש לספיקא אם אותיות נקנות במסירה דהוא כתב להלכה כפסק הש"ע דאינן נקנות במסירה בודאי אבל להאוחזים דגל הקים לי דפסקו בכנה"ג ובשער אפרים דאינו יכול להוציא דמי המקח מן המוכר דיכול לומר קים לי כהנך פוסקים דנקנות במסירה יש לומר באמת דאף לגבי קידושין חוששין כיון דלהנך פוסקים דנקנות במסירה יש לה כסף וגם הנא' ממון שוה גם כן מצד הספק דגם הלוה לא ישלם בלא החזרת השטר וצ"ע בזה

ומה שהביא השער משפט ראיה מסעיף י"א דאף לענין קניתו א"נ לומר הלוקח שטר היה לי ואבד וכ' הרמ"א דכן עיקר ותפ"ל כיון דהלוקח מוחזק יאמר קים לי דנקנות במסירה וכרבא דאין צריך להביא ראיה הנה מלבד דיש לומר נ"מ לענין אם צריך לטעון קים לי וגם אף דבש"ע הכריע כן יש סוברים דיכול לומר קים לי ואף דכ' התומים בקה"ס דלאחר הכרעת הש"ע אינו יכול לומר קים לי מ"מ אינו מבואר ההכרעה כ"כ ועוד יש כמה נ"מ מלבד זה יש לומר דכיון דאנו דנין על השעבוד אם נקנה על ידי מסירה כשאר מטלטלין דזוכה מי שהוא בידו או לא כיון דאין גופו ממון אם כן לא שייך לומר שהלוקח מוחזק דלא הוי מוחזק רק על הניי' ודוקא לרבא כיון דתפיסתו הוי קנין הוי מוחזק אבל אם קיי"ל כאביי דלא הוי תפיסתו קנין אם אין בידו שטר כתיבה אף מוחזק לא הוי ודומה למה שכ' המר"י מינץ בדברי הרא"ש במשיכה בגמל והנהגה בחמור דהוי עכ"פ מוחזק אף אם לא קנה משא"כ בהחזיק בשדה לקנות אחרת דכיון דאם לא קנה אף מוחזק לא הוי לכך כל הקודם זכה וה"נ דכוותיה כמובן

ה) ואם מכירת שטרות הוא מן התורה או לא נודע מחלוקת הפוסקים והש"ך הכריע דמכירת שטרות הוא מה"ת והטעם דיכול למחול הוא כמו שכ' תוס' משם ר"ת דשעבוד הגוף ליתא במכיר' רק השעבוד נכסי וכשמוחל השעבוד הגוף נפק' השעבוד נכסי ועיקר יסודו על הרי"ף דהרא"ש והר"ן וסייעתו חשבו דהרי"ף ס"ל כן ולא כן הוא ובתומים כתב דמדכתב הרי"ף הטעם דלכך במתנת שכיב מרע אין היורש מוחל דעשו אותו כמתנה דאורייתא כאלו מטי ליד המקבל ואם ס"ל דמכ"ש דאורייתא הא כל מוכר ונותן הוי דאורייתא ומטי לידו כיון דנגמר המכירה מדין תורה הרי מטי לידו ושלו הוא כשאר מטלטלין ומ"מ יכול למחול ואם כן אין זה טעם כלל דמשום כך אין מתנת שכ"מ נמחל והו"ל להרי"ף לומר דהוי ליה כמו יורש דאורייתא ולא לומר כמתנה דאורייתא וכמטי לידו דמי מה שהוא בכל מכירות אלא ודאי דאם הוי מכירה דאורייתא אינו יכול למחול

ולענ"ד לפי שמצאתי בתשובת ר"י מיגאש ז"ל תלמידו של הרי"ף (סי' ר) וז"ל שם אחר שכ' משם רבינו עוד אמר ומה שאמרנו שהמלוה אי אפשר לתת אותה לשום אדם במתנה דוקא אם היתה מלוה על פה אבל מלוה בשטר אפשר לתת אותה במתנ' ויקנה אותה מפני ששעבוד השטר על הקרקעות והוה ליה כאלו הקנה לו דבר נמצא בעין והוי דינה כדין דפקדון ע"כ מזה נראה דשמע מרבו דמלוה בשטר כשיש ללוה קרקעות מועיל מן התורה דאלו מדרבנן הא כל שטר נקנה בכתיבה ומסירה אף אם אין ללוה קרקעות ובלא כתיבה ומסירה הא דעת הרי"ף דאין אותיו' נקנות במסירה בלבד. אלא דכוונתו כשיש לו קרקע הוי המכיר' מה"ת ודינה כדין פקדון רק הואיל דהשעבוד הוא קרקע צריך כומ"ס וזה כשיטת רבינו חיים מובא בתוס' ב"מ (דף נ"ו) על הא דממעטינן שטרות מדין אונאה כ' דאם יש ללוה קרקעות קנה מן התורה שמוכר לו שעבוד שיש לו בקרקעות. ולפי"ז הוצרך הרי"ף לומר דהוי ליה כמתנה דאורייתא היינו דהא במתנות שכ"מ הוא הדין דאין היורש יכול למחול אף כשאין ללוה קרקעות ובזה לא הוי מכירה מן התורה ובכל זאת אינו יכול למחול וגם לא סגי דהוי ליה כאלו הוא מן התורה דהא אף אם מכירת שטרות הוא מן התורה וכן לדעת ר' חיים הנז' דהיכא דיש ללוה קרקעות הוי כמוכר לו השעבוד ומהני מן התורה המכירה מ"מ יכול למחול מטעם דמוחל לו השעבוד הגוף וממילא נפקע השעבוד נכסי ובכל זה בנותן שטרות במתנות שכ"מ אינו יכול למחול לכן הוסיף הרי"ף משום דהוא כמתנה דאורייתא דמטא ליה לידיה דמקבל. ונותן לגמרי כאלו כבר גבה המקבל וזקפן במלוה

וי'ו) וראיתי בס' נתיבות משפט על ר"י (דף ס"ט) דכ' דלרבינו חיים כיון דאם יש ללוה קרקעות קנה מן התור' ואדי דלא מהני מחילה. ומפרש כן גם כן דברי תוס' כתובות (ד' פ"ה) דכ' תימא לר"י דבשלמא כשיש ללוה קרקעות מוכר לו אותו שעבוד אבל כשאין ללוה כלום מה מוכר לו וכ' דלא הוי מכר מן התורה דאי הוי מכר אמאי מחול ומשמע דאם יש לו קרקעות אינו יכול למחול. ולדעתי העניה אי אפשר לומר כן דמימרא דשמואל המוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו מחול סתמא קתני אף באם יש ללוה קרקעות ושיטת ר"ח הוא כעין שיטת ר"ת דמוכר לו שעבוד הנכסי' ולא השעבוד הגוף. ועיין ריטב"א ב"מ סוף פ' הזהב ולפי שדבריו נצרכים לנו כ"פ אעתיקם וז"ל מתחילה הביא דמש"ס ב"ב מוכח דמכירת שטרות אף בכומ"ס הוי רק דרבנן וקשיא ליה היכי ממעטינן דאין להם אונאה מקרא וכ' מש"ה פירוש הרב דודאי מכיר' שטרות דאורייתא מיהו אינו יכול למכור גוף ההלואה דאינו בעין ולהוצאה ניתנה אבל שעבוד קרקעות שהוא בעין הוא מוכר ועל השעבוד חלה המכירה אף מה"ת אבל על גוף ההלואה לא חל קניה מן התורה והוא ברשות מוכר ויכול למחול ואי מחל פקע שיעבוד' דאידך ממילא משום שהשעבוד תלוי במלוה והוא עיקר וכשהמלוה בטילה השיעבוד בטל ומפרש בזה הש"ס דב"ב אי אמרת בשלמא דאורייתא היינו שמתנת שכ"מ נקנית כירושה ויש זכיה להמקבל בגוף ההלואה כמו ליורש היינו דאינו יכול למחול אבל אם הוא מדרבנן לא עדיפא ממתנת בריא ולמה שפרשנו אם מכר שטר חוב לחבירו וזה שקנה אותו מחל אותו אין מחילתו מחילה שיכול לומר לא מחלתי אלא מה שקניתי והוא השעבוד אבל גוף ההלואה לא קניתי ואין בידיו למחול והו"ל מלוה על פה כך שמעתי והאי דינא לכאורה הוא כפי דברי הרב כפי הדין אבל כי מעיינת שפיר אין הדעת סובלתו דכי אמרינן דאינו קונה גוף ההלואה מפני שאינו יכול להקנות לו דבר שא"ב אך דעת המלוה שיקנה כל אחד חובו והרי הוא כמו שנתן לו רשות שיעשה מן החוב מה שירצה וגם שיקבל ממנו מעות אם ירצה לפרוע מעות ואעפ"י שלא מכר לו מעות אלא שעבוד והטעם מפני שכבר גלה לו כל דעתו במכירתו שיעשה מן החוב מה שירצה תדע דבתר גילוי דעתו אזלינן דמי לא מודה הרב שאם פרע הלוה להקונה מעות כבר נפטר הלוה ואינו יכול המלוה לבקש מעותיו ע"פ ולומר שלא מכרתי אלא שיעבוד שאם תפרענו קרקע נמצא דבתר גילוי דעתו אזלינן וכיון שיש רשות להקונה לקבל מעות ולהשיבם אליו אם ירצה גם כן יש לו רשות למחול ולומר לו הריני כאלו התקבלתי עכ"ל הצריך לענינינו הרי דאף אם יש לו קרק' ומוכר לו החוב מ"מ גוף החוב אינו מכור מה"ת ומחילתו של המוכ' מהני שמוכר גוף ההלואה וממילא נפקע השעבוד וכן הוא גם כן דעת ר"ח והוא ממש כשיטת ר"ת דסובר מכירת שטרות דאורייתא ומוכר השעבוד נכסי ושעבוד הגוף נשאר בכח המוכר ולכך יכול למחול שעבוד הגוף ונפקע השעבוד נכסי כן לשיטת ר"ח דהוא סובר דצריך על מה לחול המכירה ואם יש ללוה קרקעות חל המכירה על השעבוד קרקעות דסובר דשעבוד קרקע בר מכירה הוא ולא גוף הלואה וכשמוחל גוף ההלואה נפקע שעבוד הקרקע ממילא ודינא דשמואל הוא בכל אנפי אף אם יש לו קרקעות

זי'ן) ושיטת הסוברים דמכירת שטרות לאו דאורייתא הוא אף דיש ללוה קרקעות ונשתעבדו להמלוה מ"מ ליתא במכירה דאינו ברשותו כמו שכ' תוס' ב"ב ובנ"י שם משם רבינו יונה כיון דעכשיו אינו שלו ואינו יכול להקדישו כרבא דבע"ח