אמרי בינה חושן משפט רצ

כן במשכון דאינו מוכח מתפיסתו דנתחייב לו מקודם וה"נ דכוותי' בשטר אף דחזקה דבא לידו מן המלוה מ"מ אינו מוכח מתוך השטר דהלוה נשתעבד לו דהיינו שהמלוה אמר לו שיזכה על ידי מסירת השטר בהשיעבוד וכיון דהלוה יכול לומר לו לאו בעל דברים דידי את לא חל הקנין רק לר"א דעדי מסירה כרתי חזינן דאף דאינו מוכח' מתוך השטר חל הקנין על ידי העדי מסירה כן נמי כשמוכ' המלוה השטר לאחר חל גם כן הקנין אבל לר"מ אינו יכול לחול הקנין על ידי העדי מסירה וצריך שיהיה מוכח מתוך השטר כן נמי זה שקונה השטר שנכתב בו שם אחר אינו מוכח מן מה שהשטר בידו שהוא שלו ויכול הלוה לומר לאו בעל דברים דידי את אבל אם הקנה השעבוד של השטר על ידי קנין סודר זה הוי כמו שאר דברים שיקנו על ידי קנין סודר אף דאינו מוכח ממה שבידו דזה הוי קנין בפ"ע רק מה שרוצה לקנות על ידי שטר שבא לידו צריך שיהיה מוכח מתוכו. ולפי זה אתי שפיר די"ל דאף ר"מ סובר כרבי דאותיות נקנות במסירה והיינו בצירוף קנין סודר ול"ק מהא דקידושין הנז' כן יש ליישב דברי הבה"ג. אבל שאר הראשונים והגאונים דס"ל דאותיות נקנות במסירה ל"צ שום ראיה דתפיסתו מוכחת ומהני לקנין בפ"ע דהמסירה הוי כאלו גם השעבוד בא לידו וכמבואר בדברי הרמ"ה ב"ב (דף קע"ב). עכ"פ דעת בה"ג גם כן כשמסר לו בפני עדים נקנות במסירה בלא כתיבה וכן דעת ספר המכריע שם דנקנות במסירה לכן יכול לומר קים לי שלא להוציא ממון מיד המוכר. וכן כתב בתשובת שער אפרים (סי' קכ"ה) דא"י להוציא הממון מיד המוכר

וראיתי בס' שער המשפט דגימגם בזה דהא להסוברים דאינו נקנה במסירה המעות חוזרים משום דהוי מקח טעות ואם כן ממילא כיון דאינו יכול לגבות ולהוציא מיד המלוה כיון דלדידן הוי סד"ד ואינו יכול להוציא בלא כתיבה אין לך מקח טעות גדול מזה ודומה להא דמבואר (סי' רל"ב) במוכר דבר שנמצא אפילו ספק טריפה אינו יכול המוכר לומר אייתי ראיה דטריפה כיון דמ"מ מטרפינן מחמת ספק אין לך מום גדול מזה והוי מקח טעות וה"נ כיון דקנה על דעת לגבות החוב ומחמת הס' אינו יכול לגבות הוי מקח טעות והאריך בזה. ולא קשה כלל לא מבעי להסוברים דבספיקא דדינא מהני תפיסה ואם כן אם הלוקח תופס מן הלוה אין מוציאין מידו ודאי דאינו דומה לנמצא ספק טריפה דשם אנן סהדי כיון דאינו ראוי לאכול בשום אופן הוי מום מבורר מה שאין כן בזה יכול לומר קים לי דנקנה השטר לך במסיר' ועכ"פ אם יתפוס מן הלוה אין מוציאין מידו אלא אף להסוברים דלא מהני תפיסה מ"מ לא נוכל לבטל המקח מחמת המום דשם הוא מום שלא הי' יודע הלוקח מזה אבל ודאי אם היה מום הגלוי לכל ויודע שהוא ספק טריפה וקנה לא נתבטל המקח וה"נ כיון דהדין נודע דאינו יכול להוציא מן הלוקח בלא כתיבה ומסירה אף אם טוען הלוקח שלא הי' נודע לו מ"מ כיון שלא הוי מום שלא נודע אינו יכול לחזור על המוכר לו מטעם מום במקח רק מטעם דלא נעשה קנין המועיל יכול לחזור מן המקח וכיון דהוי סד"ד דדלמא להלכה אותיות נקנו במסירה לחוד יכול לומר אייתי ראי' דלא מהני בלא כומ"ס ואף דאתה א"י לגבות מן הלוה לא איכפת לי בזה הא קבלת המקח בשלימות בלי מום

ב) וגדולה מזה כ' הרמ"ה ב"ב פ' הספינה (סי' ז"ך) בהא דאמר ר"פ דצריך למכתב ליה קני לה כו' ופריך וכי לצור ע"פ צלוחיתו הוא צריך ואמר אין לצור וכ' הרמ"ה והוי לי' ביטול מקח דהא קיי"ל המוכר שטרותיו לבושם יש להם אונאה ולפירוקא בתרא דלפרקין לקמן גבי צמד ובקר דאי הוי בכדי שאין הדעת טועה מחילה הוי ה"נ הוי מחילה עכ"ד ובש"מ שם כ' משם רבינו יונה ע"ז ודברי תימא הן שכיון שאין דרכן של בני אדם לקנות ש"ח לצור ע"פ הצלוחית ל"ה לנו לתלות יתרון הדמים במחילה אלא הי' לנו לומר שהיה סבר לקנות החוב דלאו כלהו אינשי דינא גמירי והוא חושב שיקנה החוב אעפ"י שלא כתב לו קני לך איהו וכל שעבוד' דאית ביה תדע דלא דינא גמיר דהא אם תאמר שהוא קונה השטר לצור למה הוצרך לו לקנות הנייר בכתיבה וכי תימא לראיה בעלמ' הא סגי אם כתב ליה קני לך ועוד לא עביד אינש שטר ראי' על זה אלא ודאי דהמקח בטל דמקח טעות הוא שהיה סבר לקנות השט' בכתיבה זו עיין שם עוד בדבריו ומשמע דוקא אם כתב לו שטר וכתב בו קני לך שטר זה בזה אמרינן כיון דטרח לכתוב לי' שטר כוונתו היה על הראיה שבו ולא על הנייר לבד וכיון דלאו דינא גמירי הוי מקח טעות אבל אם מכר לו במסירה בלבד כמו שאר מטלטלין גם ה"ר יונה מודה דהוי בכדי שאין הדעת טועה והוי מחילה ואם כן אף לדידן דבעינן כומ"ס מ"מ אם אינו מוכח דכוונתו היה על הראיה הוי בכדי שאין הדעת טועה ומחילה ומתנה הוי כמו דפסקינן (סי' ר"כ) אלא אף אם נאמר דדעת ר"י דכיון דלא כל אינשי דינא גמירי ויש לתלות בטעות דסבר שבזה קונה השעבוד גם כן ולא הוי מתנה מ"מ זה דוקא להסוברים דבבירור אין הלכה כרבי וצריך כומ"ס אבל לדידן דהוי סד"ד דיש לומר דנקנו במסירה בלבד לא הוי מקח טעות דהא יכול לומר קים לי דנקנה השטר במסירה לבד ואף דלא תוכל להוציא מן הלוה לא איכפת לי בזה אני אומר דחייב הוא לך בדין ומה איכפת לי דלא תשיג ב"ד לזה להוציא ממנו ואינו דומה למוכר ס' טריפה דאין ביד מי להכשיר ויאמר הלוקח להמוכר אף אם היה בידך לא היה ראוי לך והיה אסור לך לאכול אם כן הוי מום בגוף המקח מה שאין כן בנד"ד אם היה ביד המוכר הי' יכול לגבות וליכא שום מום בגוף המקח רק מצ"א אתה טעית דהיית סובר דבזה בלבד יכול לגבות מהלוה אני אומר באמת כן הוא הדין שבמסירה בלבד נקנה השעבוד מהשטר והממע"ה ואינו דומה למוכר ספק טריפה ואין לומר דמ"מ הוי אומדנא דמוכח דאם היה יודע שלא יוכל לגבות מהלוה לא הוה קונה ז"א דלזה יכול המוכר לתקן שיתן לו שטר מכר ושיקנה גם על ידי כתיבה רק הש"מ אתי עלה מטעם כיון שמקודם שיתן לו שטר כתיבה לא יוכל לגבות הוי כמום בגוף המקח ואף דנותן לו עכשיו מחדש הוי פנים חדשות ומכירה בטילה וזה אינו רק אם אתינן עלה בתורת מום במקח אבל למה שכ' דלא הוי מום כיון דאינו דומה לס' טריפה רק באנו לבטל המקח מטעם אומדנא אם היה יודע אז שלא יוכל לגבות ע"י מסירה בלבד בלא כתיבה לא הי' קונה עד שיתן לו כתיבה גם כן וכיון דעל ידי קים לי לא נתבטל המקח דלא הוי שום מום רק מטעם אומדנא לזה ודאי מהני אם נותן לו עכשיו כתיבה

ג) אך אם נאמר דהוי סד"ד והמוחזק יכול לומר קים לי דנקנה בכומ"ס יש לדון לענין קידושין אם קדשה במלוה בשטר שעל אחרים במסירה בלבד י"ל אף דלא תוכל לגבות מהלוה מ"מ תהיה מקודשת מספק דלמא קנתה השטר חוב ואף דאינו יכולה לגבות מן הלוה מ"מ דלמא באמת חייב לה ויש כאן כסף ובאה"ע (סי' כ"ח סי"ג) משמע דאם היה בלא כתיבה ומסירה אין כאן ס' ואפשר דכיון דבלא"ה הוי ספק אם סמכה דעתו משום דיכול למחול הוה לענין זה כס"ס אבל אם בודאי סמכה דעתה יש לחוש לקידושין אם מקדשה בשטר שעל אחרים במסירה בלבד דדלמא הדין הוא דנקנה במסירה בלבד ובשער משפט כ' בפשיטות כיון דאין האשה יכולה לגבות מן הלוה ואין לקדושין אלא מקומו ושעתו. ויש לדון בזה טובא כיון דעכ"פ מהני תפיסה אם הוי סד"ד ועיין קונטרס הספיקות בקצוה"ח (כלל א') דחקר בזה בקדשה בדבר שיש בו סד"ד וכתב דאם לא מהני התפיסה אף דקדשה בו והוי סד"ד להסוברים דלא מהני תפיסה אינה מתקדשת כיון דהבעלים יוציאו מידה אין אשה מתקדשת בלא כלום והביא דברי תוס' רי"ד קידושין (דף מ"ח) דמשמע מדבריו דאם תפס השני בספיקא דדינא וקדש בו אשה דהוי קידושי ספק וכתב די"ל דמהני תפיסה ס"ל להמפרש בספיקא דדינא ושמעינן מיהת מיניה דבגוונא דמהני תפיסה קידושי ספק הם ולדבריו יש ללמוד דאף שלא תפס רק קדשה קודם שתפס במה דהוי ספיקא דדינא כיון דמהני תפיסה הוי גם כן קידושי ספק דהא כל חילו מדברי המפרש שם בתוס' רי"ד שפי' בהא דקאמר שם בש"ס לפרש הברייתא דקתני התקדשי לי בשטר ר"מ אומר אינה מקודשת ור"א אומר מקודשת וחכמים אומרים שמין את הנייר אם יש בו שוה פרוטה מקודשת ואם לאו אינה מקודשת דאיירי בקדשה בשטר שאין עליו עדים ר"מ לטעמי' דסובר עדי חתימי כרתי ור"א לטעמיה דאמר עדי מסירה כרתי ורבנן מספק' להו אי כר"מ אי כר"א וכ' התוס' רי"ד שרא' למפרש א' שפי' בשטר חוב שיש לו על אחרים ואין עליו עדים אלא שהלוה מסרו למלוה בפני עדי מסירה ור"מ לטעמי' דעח"כ לכן לאו שטר הוא ור"א לטעמיה דהוי שטר וקנתה ורבנן מספקא להו ומזה למד הקה"ס דאף שהוא ספק אם קנתה השטר מ"מ מתקדשת מספק וממילא נלמוד אף קודם שתפס גם כן הוי ספק קידושין. אולם לא אדע דהא ודאי כוונת המפרש אף דהתוס' רי"ד כ' שם עליו דלא יתכן זה הפירוש כלל דאם יש עדי מסירה שהודה לו שהוא חייב לו ל"צ ר"מ לעדי חתימה ולא אמר ר"מ עדי חתימה כרתי אלא בגט ובשט' קידושין דלא מהני הודאת פיו ולא בשטר חוב. אולם כוונ' המפרש הוא דבשטר חוב גם כן בעינן שיהיה מוכח מתוך השטר ואין שם שטר אף כשמודו הבעלים רק באם הוא בכ"י או בע"ח לר"מ ולר"א בעדי מסירה ועיין תוס' גיטין (דף י"א) ד"ה חספא דמבואר משם דאף בממון אם כ' שדה מכורה לך ואין שם לא עדי חתימה ולא עדי מסירה ולא כ"י אף שהנותן מודה שמסרו לו לאו כלום הוא ולא קנה אף דיש הודאת בע"ד דכל דאינו מוכח מתוך השטר ולא יש ראיה ממנו לאו שם שטר הוא ואם כן בהלואה לר"מ אף עפ"י שמודה בפני עדי מסירה שהלוה לו ומסר לו שטר בלא חתימת עדים