אמרי בינה חושן משפט כח

בריטב"א דכ' הא דפרישנא טעמא דר"ע מס' סנהדרין משום דכ' והצילו העדה וכיון דחזו דקטיל נפשא תו ל"ח ליה זכותא עיקר מלתא הוא דעיקר דרשא הוא מדכתיב עד עומדו לפני העדה למשפט ובמס' סנהדרין טעמא לקרא נינהו עיי"ש. ובזה יש מקום לדברי הב"ח דלמה נחמיר השתא בדיני גיטין וקידושין דלא דיינין דיני נפשות וכמו דדיינין השתא דינא גו"ק אף דשייכי בדיני נפשות ול"ב ב"ד של כ"ג וע"כ משום דהא דבעי בדיני נפשות כ"ג משום עדה שופטת ועדה מצלת ואין ב"ד שקול וה"ט ל"ש השתא ולכך סגי בב"ד של ג' ומה"ט נמי אמאי אין עד הרואה נעשה דיין וכן השיג בס' מחנה יהודא על הב"ח. ולדברי ריטב"א י"ל דעיקר הטעם הוא גזה"כ דעד הרואה א"נ דיין בדנ"פ ובסנהדרין לא קאמר רק טעמא דקרא אבל מ"מ אף במקום דל"ש הטעם הוא גזה"כ בדיני נפשות וכן משמע קצת בתוס' מכות (דף ו') דכ' האיך מצינו ידינו ורגלינו בגיטין וקידושין שהוא במעמד קרובים ואפילו לר' יוסי דאינו פוסל רק בדנ"פ מ"מ גיטין וקידושין לדנ"פ דמיא והיינו ע"כ אף דכל מאי דצריך עדים הוא מגז"ש דדבר דבר מממון וכיון דלר"י כשר בד"מ למה נפסל בגו"ק וע"כ דסברי דבמקום הכחשה ילפינן מדכתיב לא יקום עד אחד ובעינן בהו שני עדים הכשרים לדנ"פ כיון דבא לידי דיני נפשות ועכ"פ מאי קשיא להו לדידן השתא דל"ש דנ"פ ושם ג"כ עיקר הטעם לר"י דכשר בד"מ או מטעם ושפטו עדה פוסל בד"נ כמ"ש רש"י או כמ"ש תוס' שם מגזה"כ עכ"פ השתא דל"ש דנ"פ ל"ק א"ו דמ"מ כיון דגזה"כ הוא לגבי דנ"פ לא פלוג וכל דשייך לגבי דנ"פ צריך שיועיל עדות המועיל בדנ"פ אמנם בתשובת ריב"ש (סי' שפ"ט) מבואר להדיא דדבר שבערוה כדיני ממונות ואמרינן בהו עד נעשה דיין ועמ"ש בד"ח סוף דיני גיטין

ודע די"ל הא דאין עד נעשה דיין בד"מ הוא דוקא לדון בכפיה אבל אם באו מעצמם לדון והדיינים יודעים בדבר י"ל דרשאין לפסוק ולחייב דלא גרע ממה שכ' הרמב"ם (פכ"ד) מסנהדרין דיש לדיין לדון בד"מ עפ"י הדברים שדעתו נוטה להן שהן אמת והדבר חזק בלבו שהוא כן אעפ"י שאין שם ראיה ברורה ואין צ"ל אם היה יודע בודאי שהדבר כן הוא שהוא דן כפי מה שידע ע"ש דמשמע שדנין עפ"י אומדנות אף להוציא ממון מעיקר הדין רק משרבו בתי דינין שאינן הגונים ואינם חכמים כראוי ובעלי בינה אין דנין בסמיכות דעתו ועפ"י ידיעתו וא"כ עדים הרואים בלילה וידעו בעליל מן החיוב של זה למה לא ידונו ואמאי אין עד נעשה דיין א"ו דרק לחייבו ולכוף אותו שידון לפניו ושיחייבו עפ"י ידיעתו בזה א"י לדון בכפיה אבל אם באו מעצמם לדון לפני ב"ד והב"ד יודעין מאותו דבר בבירור גמור יכולין לדון ולחייב את החייב

שוב ראיתי בנתיבות (סי' ט"ו) דעמד ע"ז אמאי אין עד הרואה נעשה דיין הא אין לך אומדנא דמוכח גדול מזה וכ' דל"מ אומדנא רק לענין אורעי שטרא ולא להוציא ממון והא דמהני אומדנא להוציא מיתומים הוא דוקא אומדנא שהוא לכל העולם כגון ידענא בי' בחסא דלא אמיד דידוע לכל העולם ואין זה בגדר עדות אבל בדבר שהוא רק ידוע לדיין פסלו רחמנא מגזה"כ אלו דבריו ולא משמע כן מדברי הרמב"ם דסתם אם הדבר חזק בלבו שהוא כן וכן ממשכ"ש אם ידע הדיין שזה המת אינו אמוד להיות לו חפץ זה וסמכה דעתו שאין זה החפץ של מת מוציאין מן היורשין כו' כל כיוצ' בזה שאין הדבר מסו' ללבו של דיין לפי מה שיראה לו שהוא דין האמת מבואר מדבריו דלא תליא אם ידוע האומדנ' לכל העולם וע"כ צריך לחלק כמו שכתבתי דהא דאין עד נעשה דיין הוא רק לדון בכפיה שיכוף הדיין שיעמוד לפניו לדון וידין עפ"י ראייתו זה אין לו לדון אבל אם באו מעצמם לדון י"ל דל"ג מה שיודע בבירור בראיתו מאומדנא דמוכח ועיין תשובת הרא"ש המובא ב"י (סי' י"ב) וסמ"ע שם (ס"ק י"ב) דנתנו חכמים רשות לדיין לפסוק לפי ראות עיניו במקום שא"י להתברר בראיות עיי"ש דאף בלא טעם ובלא אומד הדעת. וי"ל דהיא הנותנת דע"כ לא כתב הרמב"ם דדנין עפ"י אומדנא של הדיין וידיעתו וסמיכת דעתו הוא ג"כ רק כיון דלא יכול להתברר יותר אבל היכא דהדיין הוא עד הרואה יכול להתברר שיעיד בפני ב"ד אחר אולם נ"מ דאם יעיד בפני ב"ד אחר לא יתקבל עדותו רק בע"א ונ"מ ביחיד מומחה דיכול לדון עפ"י ידיעתו וראייתו היינו אם באו מעצמם לדון לפניו. עוד יש מקום לומר דהא מצינו דל"א מגו דחשיד אממון חשיד על השבועה מטעם דתלינן במלוה ישינה ואף דהכופר בפקדון פסול לעדות במקום דלא שייך לומר אשתמוטי וכתבו הראשונים דבודאי חשוד שיש עדי' אין ספק מוציא מידי ודאי משא"כ בספק סמכינן שישבע לתלות בס' מלוה ישינה א"כ י"ל דהיכא דהלא כופר בפני הדיין אף שיודע בעצמו ששקר אומר מ"מ א"י לדון לחייבו דתלינן במלוה ישינה משא"כ בנידון דרמב"ם דלא טענינן עבור יתומים זאת לכך מוציאין ממון ועיין או"ח (סי' י"ב ס"ק ה') בכה"ג וצ"ע בזה. ועיין ברא"ש כתובות פ' הכותב דמלתא דלא שכיח לא טענינן ליתמי. אולם מדעת הרי"ף דטענינן עבור יתומים אף מלתא דל"ש כמו שהוכיח לדעתו הרמב"ן מלחמות פ' הגוזל ומאכיל משמע דדנין באומדנא אף נגד טענות ברי ועיין מ"ש לקמן (סי' כ"ב)

סי' טו בש"ע (סי' ז') וגר דן את חבירו גר אעפ"י שאין אמו מישראל ובסמ"ע הביא משם הד"מ שכ' משם המרדכי דהיינו דוקא בלא כפיה והקצוה"ח כתב שכן מבואר בהגהות מרדכי פ' מצות חליצה לדעת הש"ע שהוא דעת תוס' והרא"ש דבלא כפיה מותר לדון אף לישראל וכן הביא הש"ך דעת הב"ח. ובקצוה"ח כתב ראיה לדעת המרדכי דמיירי בלא כפיה דהא רבא אמר ביבמות שם גר דן את חבירו ד"ת שנאמר שום תשים עליך כו' ואם היתה אמו מישראל דן אפילו לישראל ומשמע דאף מד"ת יכול לדון לישראל כשאמו מישראל כמו גר שדן חבירו דרש מקרא והא רבא ס"ל ריש סנהדרין דמה"ת בעינן סמוכין אפילו בהודאות והלואות וכיון דלדיני נפשות בעינן אביו ואמו מישראל ותנאי הסמיכה הוא שיהיה ראוי לכל הדברים כמבואר ברמב"ם א"כ היכא משכחת דבר תורה הא אינו סמוך ואף לחבירו גר לא חלקה התורה בין אזרת לגר וכיצד דן מה"ת א"ו דרבא איירי בלי כפיה דל"ב סמוכין אלא לדון בע"כ ואפי"ה לישראל אסור משום דכתיב מקרב אחיך ואסור אף בלא כפיה כמו דן מי שאינו גמיר דל"מ קבלתו כמ"ש בעה"מ רפ"ג דסנהדרין דאשרה הוא דמיקרי כן בזה אסרה התורה לדון בפני גר שאינו אחיו. ולדבריו אף בקבלה יהי' אסור ולא מצינו בזה דלא מהני קבלה רק בעכו"ם מטעם דלפניהם ולא לפני עכו"ם וע"ד הבעה"מ שם כבר השיג הרמב"ן במלחמות דהא יכול לקבל עליו אף ג' רועי בקר ולדעת הר"ן מה"ת כמו דא"י לקבל עליו לבא לפני עכו"ם כמו כן אסור לבא לדון לפני הדיוטות מה"ת בזמן שיש סמוכין א"כ אף בלא כפיה היכא משכחת שגר ידון לחבירו גר וכשאמו מישראל יכול לדון אף לישראל מה"ת הא אף בלא כפיה אסור לבא לפני שאינו סמוך ולהדיוט אסור לדון שלא יתלבש בכתר מומחין כמבואר מדבריו ריש מס' סנהדרין

אך יש לומר אף דאינו סמוך אסור לו לדון מ"מ משכחת שיהיה מועיל מה"ת אם הוא גמיר וסביר כגון דנקט רשותא מריש גלותא דדרשינן מקרא לא יסור שבט מיהודא אלו ראשי גליות שבבבל שרודין את ישראל במקל ומבואר ברמ"ה סנהדרין (דף ה') דש"מ דמדאורייתא אית ליה לריש גלותא רשותא למנוי מאן דבעי והו"ל כהפקר ב"ד עיי"ש ברמב"ם (פ"ד) מסנהדרין ומי שאינו ראוי לדון אי מפני שאינו הגון אין רשות מועיל שהמקדיש בעל מום למזבח אין הקדושה חלה עליו. א"כ אתי שפיר דברי רבא אף מה"ת גר דן חבירו גר אבל לא לישראל דלישראל אף אם נקט רשותא מריש גלותא לא מהני דאין בכחו למנות רק מקרב אחיך אבל לגר חבירו מהני ויכול לדון אף בכפיה ולישראל אם אמו מישראל קרינן ביה מקרב אחיך ומהני רשותא אף דאינו ראוי לסמיכה ויכול לדון אף בכפיה ולמ"ש לעיל (סי' א') דיש לדון בדין המפורש בתורה או דנשנית בין סמוכין ונקבע הלכה דבזה י"ל דשליחותייהו דקמאי מהני מה"ת בלא"ה אתי שפיר דכמו כן יכול לדון מה"ת גר לגר חבירו ואם אמו מישראל אף לישראל חבירו היינו בשליחותייהו דסמוכין ואם אין אמו מישראל אסור לדון בין ישראלים היינו להתמנ' לזה דכל המנוי צריך להיות מקרב אחיך ואף בזמן שהיה הדין דצריך מומחין לרבא מ"מ למ"ש לעיל (סי' ב') דאף בזמן הסמוכין היו ביד הסמוכין למנות לגמיר וסביר שידון בשליחותם בא"י אתי שפיר דברי רבא דדן חבירו גר מה"ת מטעם שום תשים עליך כתי' ולישראל חבירו אסור להתמנות לשפוט אף בשליחותייהו דסמוכין עד שיהיה אמו מישראל דכל שימה שאתה משים צריך להיות מקרב אחיך

אולם על שיטת רשי ז"ל ז"ל דפירוש גר דן את חבירו גר דבר תורה דקאי על דיני נפשות קשה הא אי אפשר שיהיה סמוך לישב בסנהדרין של כ"ג כיון דאינו ראוי לזה. ואף בלא כפי' אסור לו לדון אולם זה נכלל בקושית התוס' ויתר הראשונים דהא כתיב ונשאו אתך בדומה לך. ועיין חידושי הר"ן סנהדרין (דף ל"ט) לתרץ שיטת רש"י דכל ב"ד של כ"ג מב"י בעינן מיוחסים מיהו אפשר שיהו כל הב"ד של כ"ג מגרים ודנין דיני נפשות את חבריהם ובכה"ג אמר גר דן את חבירו גר דיני נפשות עיי"ש ויקשה איך ראוי לסמיכה הא אין סומכין עד שיהיה ראוי לסמוך לכל הדברים ובהכרח צ"ל דסובר דלדון בין גרים יכולים לסמוך ומשכחת ב"ד של כ"ג מגרים שידונו אף דיני נפשות מה"ת

והנה דעת הש"ע מבואר ביו"ד דבלא כפיה מותר לדון אפילו לישראל אולם מדברי הרשב"א והריטב"א והר"ן מבואר דבלא כפייה ג"כ לדעת הרי"ף והרמב"ם הדין בטל כיון שדחקו ע"א בהא דתנן יש כשר