אמרי בינה חושן משפט רפח

שם בקצוה"ח דעיקר הראיה הוא מכתובה דאף למאן דלא חייש הוא משום דלא ניתן כתובה לגבות מחיים הא לאו הכי איתרע. וי"ל דהראב"ד סובר דודאי לא שכיח טובא שישלם תוך זמנו ויניח השט' ביד המלוה בשביל פשיטי דספרא ואף לאח"ז למה יניח השטר ביד המלוה רק י"ל אעפ"כ כיון דנפילה לא שכיחא מדנפל ולא נזהר בו המלוה ודאי פרוע הוא וחיישינן כיון דהוא לאח"ז פרע וסמך א"ע על המלוה דכשיתבע ממנו עוד הפעם יאמר אשתבע לי דלא פרעתיך ומאמין בו דלא ישבע בשקר. וזה דוקא לאחר זמן פרעון אבל תו"ז דאינו חייב לישבע ודאי חשש רחוק הוא שיפרע לו ויניח אצלו השטר ואם איתא דפרעו מיקרע הוי קרע ליה ואצל המלוה ודאי לא הניח אותו דכשיתבע אותו פעם שנית תו"ז לא יהיה לו שום טענה. מה שאין כן בכתובה דחייבת לישבע אף בתו"ז דחיישינן לצררי לכך שפיר בנפל היה נאמן לומר פרעתי אם לאו משום דלא ניתן כתובה לגבות מחיים. ובדין הא' ברמב"ם שם בטוען שאבד השטר ואין השטר בפנינו והלוה טוען שפרע ליכא ריעותא בטענ' הלוה די"ל שפרע וקרעו י"ל שם כיון דליכא שטר בפנינו נוכל לומר שנאבד מן העולם באונס וליכא ריעותא למלוה ובנפל ונמצא בפנינו ואינו קרוע יש ריעותא לטענת הלוה דלא קרע לכך דעת הראב"ד דגובה

והנה אם המלוה בעצמו מוצא השטר ודאי לא איתרע השטר דלא איתרע שטרא אלא כשהגיע ליד אחר כמבואר בב"ח והביא ראיה דהא בשנים אדוקים בשטר ומלוה אומר שלי הוא וממני נפל ומצאתיו דיחלוקו אלמא דאם היה נודע בעדים שממלוה נפל ומצאו גובה בו ולא אמרינן איתרע שטרא בנפילה והיינו דוק' כשאין זכותו בידו ובא ליד אחר כיון דנפל איתרע ואין מחזירין אבל אם מצאו בעצמו כיון דזכותו בידו ובא לידו בהיתר לא פסלינן משום ריעותא דנפילה ומוקמינן השטר בחזקתו אך נראה דזה דוקא היכא דנאבד מיד המלוה ובא לידו בהיתר ואף דראו עדים דנאבד ממנו או שהודה מעצמו והודאת בעל דין כמאה עדים דמי מ"מ כל דלא בא ליד אחר והמלוה טוען טענת ברי דאיננו פרוע בזה מוקמינן השטר על חזקתו אבל אם נאבד ומצאו יורשיו של המלוה כיון דאינם יודעים בטענת ברי דכשר הוא ולא נמצא ברשות אביהם כיון דאיתר' בנפילתו בזה י"ל דאין גובין בו וכן מבואר מדברי ראב"ן (דף צ"ג) וז"ל ראובן הוציא שטר על שמעון וכתוב בו שאביו של ראובן הלוה לאביו של שמעון מנה השיבו שמעון והלא גזירה היתה ונשללו הבתים ואיך בא שטר זה לידך השיבו ראובן מה אתה חש מן השמי' נפל לי דין זה פסק מהא דאמרינן הודאת בעל דין כמאה עדים וכיון דמודה דנפל איתרע ליה ואמרינן פרוע היה ומן הלוה נפל כדתנן מצא שט"ח כו' מתניתין כיון דנפל איתרע ליה מזלי' וחיישינן דלמא אקרי וכתב אלמא משום דאיתרע דנפל אמרינן שמא עכ"ל הרי מבואר דלגבי יורש כיון דאינו יודע אם פרוע הוא או לא איתרע בנפילה ואף דגזירה היתה ונשללו הבתים ולא נמצא דרך נפילה מ"מ סובר כיון דמודה דהיה זמן מה ביד אחרים שלא ברשות המלוה אביהם אף דבא ליד היורש בהיתר לא מגבינן ביה הואיל דאינו טוען טענת ברי דלאו פרוע הוא. ועיין ברבינו ירוחם נתיב ב' (ח"ב) וז"ל ודברי הכל אם מצאו מלוה עצמו אפילו נודע בעדים שהיה מושלך בשוק אין מוציאין אותו ממנו וגובה בו כדאמרי' בב' אדוקים כלומר מלוה ולוה עכ"ל משמע דוקא כשהמלוה בעצמו מצאו ולא אם היורש מצאו

סי' סא במצא שובר דהדין הוא דלא יחזיר לא לזה ולא לזה נחלקו האחרונים אם הדין הוא דהמלו' גובה בשטרו ואוקי השטר בחזקתו או לא דאף דשובר הנמצא איתר' בנפילתו מ"מ מידי ספק לא יצא ואוקי ממונא בחזקת מרא ודעת הח"מ וב"ש אה"ע (סי' ק"י) דגובה בו וכן העלה הפנ"י בתשובה והסמ"ע והטו"ז מחולקים אם הוא דוקא בשביל דטוען המלוה ברי ולא במקום שחב לאחרים ועיין באחרונים ובקצוה"ח (סי' ס"ו ס"ק ל"ז) ואאמ"ו ז"ל בחידושיו שבסוף ספר דברי משפט (סי' ס"ה) האריך הרבה בזה והביא ראיות נכונות לדעת הח"מ והב"ש דגובה המלוה מדברי הרא"ש וראשונים סוף פ"א דב"מ. ומדברי בעל העיטור המובא בש"ג פ"ב דגיטין דכ' להוכיח ממה דפריך הש"ס ב"מ וליחוש שמא כתב הבעל הגט ליתן בניסן כו' ואזל הבעל וזבן פרי כו' ולא פריך וליחוש משום בת אחותו ש"מ דזנות לא שכיח' וכ' ואע"ג דאפ"ל התם ליכא למיחוש משום ב"א דאפילו לא מחזירין לא קטלינן דס' נפשות להקל אכתי כו' ואם נאמר בשובר הנמצא גובה המלוה ולית בהשובר ממשא אם כן למה לא מוקמינן אחזקת א"א ומוכח דעת בעל העיטור דהוי ספק. אולם הקשה על בעל העיטור על הוכחתו מהא דב"מ דסברו דזנות לא שכיחא הא שם הסוגיא על כרחך אזלא דמשום בת אחותו תקנו זמן בגט דהא קאמר הניחא אי אמרינן כיון שנתן עיניו לגרשה כו' אלא אי אמרינן עד שעת נתינה ועל כרחך כר"י דתקנו זמן משום בת אחותו וזנות שכיחא דאם לא כן למה תקנו זמן הא לר"י יש לבעל פירות עד שעת נתינה ותקנו זמן משום שמא יחפה עי"ש בדבריו

וי"ל דברי בעה"ע עפ"י מה שכ' ליישב דברי רש"י גיטין (דף י"ז) דכ' דכל גיטין הבאין לפנינו צריכה להביא ראיה אימתי מטא לידה והקשו בתוס' דאם כן מאי פריך בב"מ על הברייתא דמצא גט אשה בשוק אמאי בזמן שהבעל מודה יחזיר לאשה דניחוש שמא תטרוף מלקוחות שלא כדין הא בכל גיטין כן הוא דצריכה להביא ראיה וי"ל דהא בש"ס גיטין שם פריך כתביה ואותביה בכיסתיה דאי מפייסה תפייס מאי א"ל לא מקדים אינש כו' וכ' תוס' משם רש"י דהקושיא הוא בין לר"י בין לר"ל והקשו הא לר"ל משעת חתימה אין לבעל פירות וכדין טורפה וכתבו כיון דכתב ע"ד דאי מפייסה תפייס מודה ר"ל דיש לבעל פירות עד שעת נתינה ועיין שם ברשב"א כיון דלא גמר בדעתו לגרשה דאלו תתפייס ותשקוט הקטטה שביניהם יקרענו בכי הא מודה ר"ל דאין לה פירות עד שעת נתינה. והנה הרשב"א והר"ן כ' על קושית תוס' דלמה כותבין גט לאיש אעפ"י שאין האשה עמו ניחוש דלא יתן עד תשרי שהוא משום דלא מקדים כו' [ועיין נ"י ב"מ דכ' גם כן דמשום דלא מקדים כותבין ויש להתבונן בדברי נ"י ב"ב במתניתן דכותבין גט לאיש דכתב וליכא למיחש שלא יתננו עד לאחר זמן ויבא לחפות עליה או תטרוף שלא כדין הפירות שהרי כל אשה צריכה להביא ראיה אימת מטא הגט לידה וקשה הא זה אתי שפיר לענין טורפ' מלקוחות דהן מוחזקין אבל לענין חיפוי מספק לא קטלינן דהרי מטעם זה נכתב ביום ונחתם בלילה פסול לרבנן משום שמא יחפה וגם הא בב"מ מבואר דסובר כדעת התוס' דרק בנפל אמרינן לה אייתי ראיה אם כן נשאר החשש דפירות רק משום דלא מקדים כותבין וצ"ל בביאור דברי הנ"י דסובר דודאי לא מקדים שיכתוב עתה ולא ימסור ואי דבאמת כ' לגרשה וראה קמה לקצור וממתין עם הנתינה בזה סובר כמו שכ' תוס' דודאי ימסור בעדי מסירה ויהיה קול ויאמרו לקוחות אייתי ראיה והיה קושיתו דניחוש לכתחילה לדלמא עביד כדי שירויח פירות ואם כן נשאר החשש דיחפה גם כן ומתרץ דהלקוחות יאמרו אייתי ראיה והיינו כיון דיהי' קול יאמרו אייתי ראיה כיון דהקול יוצא שלא נמסר ביום שנכתב וממילא שוב לא מקדים כיון דלא יוכלו להרויח ושוב לא חיישינן לשמא יחפה כיון דלא יהיה לתועלת הפירות לו לא מקדים בשביל זה לחפות וז"פ] ואם כן הא דהקשו בב"מ ניחוש לשמא כ' בניסן אף בלא מקדים מ"מ כיון דנפל איתרע וחיישינן טפי ותקשה היה לו להקשות אף לר"ל דסובר משעת כתיבה ניחוש דכתבה ע"ד דאי תפייסה תפייס ואז יש לבעל פירות עד שעת נתינה ואף דלא מקדים מ"מ בנפל דאיתרע ניחוש וכן יקשה ליחוש לנכתב ביום ונחתם אחר כך ואף דפסול לרבנן מ"מ ניחוש דעדים עשו שלא כדין כמו דמצינו במצא שטר חוב דחיישינן לאקרי וכתב. אך זה יש לומר דעל עדים דעשו שלא כדין לא חיישינן ובשט"ח דחיישינן היינו דהיה המלוה והלוה ביחד והמלוה נתאחר' כמו שכ' שם הש"מ. אך הראשון קשה וביות' למה שכ' הרשב"א גיטין שם בהא דאמר ר"ל לא הכשיר ר"ש אלא לאלתר אבל מכאן ועד עשרה ימים חיישינן שמא פייס דבנתפייס ובטל להגט אף דחוזר ומגרש מ"מ לא הפסיד הבעל הפירות אם כן ניחוש לזה בנפל ויקשה אף לר"ל

לכך י"ל דעיקר קושית הש"ס ב"מ הוא דוקא לר"ל דלר"י באמת בכל גיטין אמרינן לה אייתי ראיה רק לר"ל קאמר הניח' למ"ד כיון שנתן עיניו לגרשה שוב אין לבעל פירות שפיר היינו לר"ש אבל למ"ד יש לבעל פירות עד שעת נתינה היינו עד שעה שראוי ליתן ועיין תוס' גיטין דעיקר הטעם הואיל וראוי לתת ועיין שם בפנ"י ובת"ג די"ל דטעמא דרבנן גם כן מזמן הראוי לתת רק דסברו כר"מ דעדי חתימי כרתי לכך בעינן שיחתמו העדים] ועל זה פריך מאי איכא למימר היינו דניחוש שמא כ' ליתן בניסן דזמן חתימה היה מקודם וכ' על דעת ליתן בניסן אם לא תפייס ולא נתן עד עתה דאז אחר כך נתפייס ושייך לבעל הפירות ואתיא למטרף לקוחות שלא כדין ולכך קאמר הניחא למ"ד משנתן עיניו ולא קאמר למ"ד משעת חתימה והיינו דקושית הש"ס הי' לר"ל אבל לר"י אתי שפיר דבכל גיטין אמרינן לה אייתי ראיה וכשיטת רש"י ולר"ל הקושיא דסובר יש לבעל פירות עד שעת נתינה היינו מזמן הראוי לתת ואם כתבו על דעת אם תפייסה לא הפסיד כיון דעדיין בספק ואינו רוצה ליתן וכיון דנפל ניחוש לזה. ומיושב דברי הבעה"ע דהוכיח מכאן דזנות לא שכיחא ול"ח על שמא יחפה וקושי' הש"ס הי' לר"ל כן אמרתי בילדותי על דרך פלפול

ועוד נראה קצת ליישב דברי הבעל העיטור מקושית אאמ"ו ז"ל דיש לומר באמת גם לר' יוחנן דזנות לא שכיחא רק חז"