אמרי בינה חושן משפט רפז

הסמ"ע (ס"ק י"א) משם הרא"ש דלא אתילד ביה ריעותא אלא שאין הנפקד זוכר הא דעת הרשב"א דחיישינן לקנוניא וכבר הביא הכנה"ג דברי מהרשד"ם ותשובת רמ"א דאין לחוש לקנוניא אלא היכא דאיכא ריעותא כמו בנפל או במוצא שטר אצלו ואינו יודע מה טיבו דלדעת הרשב"א כה"ג הוי ריעותא ואף אם מת הוי ריעותא כיון שלא צוה להם אביהן אם כן ממילא אינו גובה אף בתוך זמנו. אולם המעיין בתשובת רשב"א יראה דסובר אף דלא איתרע כלל במה דאינו יודע מה טיבו מ"מ חיישינן לקנוניא וממיל' יש לומר דאם הוא תוך זמנו לא חיישינן לפרעון וכן משמע דעת התומים (ס"ק ה') דביד שליש לא הוי איתרע לחוש לפרעון תוך זמנו ועיין בתומים (ס"ק ג') מה שכ' ליישב קושית רשב"א מהך עובדא דסבתא בסנהדרין דאמרה ידענא דשטרא פרוע דאיירי דהלוה אומר איני יודע אם פרעתיך דבלא נאמנות השליש או מצד מגו היה הלוה חייב לשלם מבואר מדבריו דבאומר איני יודע מה טיבו לא הוי כל כך ריעותא וחייב מצד איני יודע אם פרעתיך וכנראה חזקה דאא"פ תו"ז עדיף מא"י אם פרעתיך ואם נאמר דבמה דאיני יודע מה טיבו הוי ריעותא דחיישינן לפרעון אף תו"ז כמו כן לא נחייבו בא"י אם פרעתיך

וראיתי לאאמ"ו ז"ל בדברי חיים דיני טו"נ (סי' ג') דכ' להסתפק בזה אם בריעותא דנפילה חיישינן לפרעון אף באומר איני יודע אם פרעתיך כמו בתו"ז והוכיח מדברי רשב"א הנ"ל דסובר דבאיני יודע אם פרעתיך פטור אף באינו יודע מה טיבו. ולכאורה קשה להוכיח כן מכח קושית הרשב"א דודאי ידע הרשב"א דיש אנפי לאוקמי הך עובדא באופן דלא יקשה כן דדל נאמנות מכאן רק הוכיח מפשטות הדברים והרשב"א לא סמך את עצמו על הראיה הזאת לבד וגם דינו כ' כן רק להלכה ולא למעשה כמבואר מדבריו להדיא (ח"ד סי' ס"א) דכן עשו רבותיו מעשה אפילו בשטרות שנמצאו חתומים ביד סופר מתא אבל להלכה דוקא במי שנמסר השטר לידו דמסתפק לו עיין שם. וגם אף אם נאמר דגם באם הלוה אומר איני יודע אם פרעתיך דגם כן פטור מ"מ בודאי לציד"ש חייב לשלם דלא גרע מאיני יודע אם נתחייבתי דחייב לציד"ש ואם כן שפיר דן ר"נ להימנה להסבתא מטעם מגו דאי בעי' קלתי' או מטעם שליש לפטור הלוה לגמרי אף מלציד"ש. אלא ודאי דהרשב"א הוכיח דבריו דבפשטות הש"ס משמע דלא הוי טענו' שמא רק הכחשה בין הלוה והמלוה. אבל לעולם יש לומר דגם הרשב"א אף דסובר דחיישינן לקנוניא ובשניהם מודים לא יחזיר היינו דספקו של שליש הוי כספיקו של הבע"ד. אבל לעולם דלא הוי ריעותא לדון בזה לפוטרו אף בתו"ז וכן באומר איני יודע אם פרעתיך. וראיתי בתשובת רבינו עקיבא איגר ז"ל (סי' קצ"ז) דהניח דין זה בצ"ע אם בריעותא דנפילה פטור אף באיני יודע אם פרעתיך או לא ובאמת בגווני שכ' אאמ"ו ז"ל לדון כשהמלוה תובע שהיה שטר ונאבד ממנו והלוה מודה דהיה חייב לו בשטר ואומר איני יודע אם פרעתיך והחזרת לי השטר ונאבד ממני. יש לדון דהמלוה נאמן במגו דלא הי' תובע לו בהשטר רק סתם דחייב לי והלוה היה אומר איני יודע אם פרעתיך דהיה חייב. ואף למה שכ' הקצוה"ח משם ס' בני שמואל דבמקום ריעותא דנפילה לא מהני מגו מ"מ זה דוקא כשיש ריעותא לפנינו דנמצא דרך נפילה או כשאיני יודע מה טיבו אם הוי ריעותא אבל באומר דנאבד ממנו במקרה וליכא ריעותא לפנינו יש לומר דנאמן דלא איתרע כלל במגו דלא הזכיר כלל השטר וגם דהוי מגו בעיקר הריעותא בזה יש לומר דנאמן במגו. ובבו"ש אמרינן מגו להוציא וצ"ע בזה

והיכא דהחזירו השליש להמלוה ומכחיש אותו דיכול לגבות בו כתב הסמ"ע דחייב לישבע נגד עד המכחישו ובתומים תמה על זה כיון דאין אדם משים עצמו רשע אינו נאמן לומר שמסרו לו שלא כדין ומה גדר עדות יש כאן. ובנתיבות כ' דלהסוברי' דאמרינן פלגינן דבורא אף בחד גופא גבי פלוני רבעני לרצוני ואמרינן שהיה לאונסו ה"נ אף דאמר דנתן לו השטר ברצונו פלגינן דיבורא ואמרינן דחטף ממנו השטר לאונסו. ולכאורה יש לומר למה שכ' תוס' כתובות (דף ח"י) דבקיום שטרות דרבנן לא אמרינן פלגינן דיבורא ה"נ שבועה זו אינה רק מדרבנן ולא אמרינן פלגינן דיבורא. אולם כבר ביארתי לעיל דיני עדות (סי' מ"א) דברי תוס' הנ"ל באופן דאף בדרבנן אמרינן גם כן פלגינן דיבורא רק בקיום שטרו' דאין צריך כלל מה"ת בזה לא פלגינן דיבורא לאורעאי השטר אבל לעולם בכל מה דמועיל העדות מדרבנן אמרינן גם כן פ"ד לקיים עדותו. אולם יש לומר דא"ד לפלוני רבעני דשם עיקר העדות הוא שרבע אותו כדי לחייבו ולא איכפת לן אם באונס או ברצון לענין עיקר עדותו אבל כאן דמעיד דממנו בא השטר לידו והוא מסר לו אף דאינו יודע מה טיבו ואנחנו נוסיף על עדותו מה שאינו מעיד דחטף ממנו השטר שזה דבר אחר לגמרי לא מוסיפין על עדותו מה שאינו מעיד ועיין מה שכתבתי בדברי חיים דיני קידושין (סי' א') ולעיל דיני עדות (סי' מ"ב) כעין סברא זו דלא מוסיפין על עדותו כדי לקיים עדותו באם נ"מ בעדותו כפי מה שמעיד הוא למה דנאמר פ"ד להוסיף על עדותו וה"נ דכוותיה אולם ראיתי בספר הראב"ן (דף צ"ב) וז"ל וכן נמי ראובן הוציא שטר על שמעון שהוא חייב לו מנה ושמעון משיבו פרעתיו ונפל ממני והעיד יהודה שהוא מצא השטר זה ונתנו לראובן ולוי כמו כן מעיד שראה את יהודה שמצא זה השטר כיון שיש עדים שנפל היה זה השטר איתרע ליה ואעפ"י שהוא ביד המלוה אמרינן כדברי שמעון הלוה כן הוא שפרעו וממנו נפל ואע"ג דאמר שמואל לא חיישינן לפרעון קיי"ל כר' יוחנן דאמר חיישינן לפרעון דהא תניא כוותיה עכ"ל הרי מבואר אע"ג שיהודה העיד שהוא מצא זה השטר ונתנו לראובן ואם כן עשה שלא כדין דהמוצא שטר חוב לא יחזיר ולא אמרינן אאמע"ר וע"כ צ"ל דעיקר עדותו על מציאות השטר דאיתרע פ"א וכיצד בא לידו לא איכפת לן ופ"ד

סי' ס הנה הא דשטר שנפל דאיתרע מבואר מדברי רש"י ב"מ (דף ז') לא יוציא מידו לא לוה ולא מלוה עד שיבא אליהו או עדים שראו מיד מי נפל מבואר דאם ידוע שנפל מיד המלוה מחזירין למלוה וברש"י שם (דף י"ב) כ' הני ריעי הואיל ונפל איתרע די"ל אם היה כשר היה נזהר בו וכן שם בהא דחיישינן לאיקרי וכתב כ' רש"י ז"ל לכן הופקר להשליכו משמע דעיקר הריעותא מדלא נזהר לשמרו חספא הוא וממילא אפילו ידוע שנפל מהמלוה יש לחוש לפרעון וכבר עמד על זה בקצוה"ח (ס"ק ט') ולכאורה י"ל אם ידוע דנפל ממלוה היכא דיש חשש פרעון בזה כיון דתפיסתו מוכח דלא פרעו כשנראה השטר בידו לכן מחזקינן להשטר שאינו פרוע כמו שהיינו מחזיקין אותו כשנראה בידו אבל בחשש דכ' ללות בניסן ולא לוה דאף כשהיה בידו אין תפיסתו מוכח דנמסר לידו ביום שכתוב רק החזקה הוא על העדים וחזק' הזאת אנו דנין אם יוצא מתחת ידו אבל כשנפל איתרע וחיישינן. אולם באמת מבואר מדברי הפוסקים דאף בלא חזקה של העדים חזקה הזאת דביום שנכתב נמסר הוא חזקה מעליא ועיין בזה באורך בנתיבות (סי' נ"א)

וי"ל בשלמא לענין חשש פרעון כשראו עדים שנפל ממנו כיון דיש חזקה כל מה שביד אדם הוא שלו ממילא כשאנו דנין על השטר בהנייר צריכין להחזיר לו הנייר וכשבא לידו בהיתר ממילא גובה בו ולדעת הרמב"ם אם החזירו מוחזר ואף לדעת החולקים דאם כבר נודע הריעותא לא מגבינן ליה אף שהחזירו מ"מ כאן כיון דאנו דנין למי הוא הנייר גובה ממילא בו אחר כן ואף דבנפיל' איתרע לחוש לפרעון וממילא הנייר הוא של לוה מ"מ אף אם פרעו יכול להיות דהנייר נשאר להמלוה בשביל פשיטי דספרא זייר ליה. אבל לגבי חשש דכתב ללות בניסן ולא לוה עד תשרי דהוא מוקדם ופסול כיון דלעולם הנייר של לוה הוא רק דמקנה להמלוה כדי לגבות בו במוקדם כיון דמן הדין אינו גובה בו ממילא לא זכה בהנייר ומתורץ מה דעמד בקצוה"ח מלעיל (סי' מ"א) דאם נאבד השטר בעדים דקיי"ל כותבין שובר וכ' הש"ך כיון דידענו דנשרף באונס ליכא חשש פרעון ומבואר דאם לא ידענו מאונס אף דידענו מאבידת המלוה לא מהני וכן בנמחק שט"ח ולמה שכ' התם כיון דליכא שטר בפנינו לדון עליו להחזירו רק אנו דנין אם לכתוב לו שטר אחר בזה שפיר איתרע דמהיכי תיתי נכתוב לו שטר אחר מה שאין כן כשאנו דנין על השטר שבפנינו שצריך להחזיר לו הנייר דשלו הוא מטעם חזקה גובה בו אחר כך ממילא ודומה קצת לדברי תוס' חולין (דף צ"ז) דאף דאין מחזירין ממון בסימנים מ"מ מחזירין השטר בסימנים כיון דאנו דנין רק על השטר וממילא גובה בו אחר כך וה"נ כיון דידענו דנפל מיד המלוה אנו דנין על הנייר ואחר כך ממילא גובה בו מה שאין כן באם אין כאן שטר לדון עליו רק לכתוב לו אחר כמו (סי' מ"א) ואתי שפיר נמי הא דכ' הרא"ש דלכך מחזירין להמלוה בסימן דע"י הסימן מתברר מיד מי נפל כיון דעכ"פ צריך להחזיר לו הנייר

והא דמבואר בש"ס ב"מ (דף י"ז) דחיישינן לפרעון אף דאיבעי ליה למקרעיה לשטר' אימר אישתמוטי קא משתמיט ליה אי נמי אפשיטי דספרא זייר ליה הרי דהחשש פרעון הוא אף כשנפל מיד המלוה על כרחך צריך לומר דהיינו לספק ספיקא חדא דלמא נפל מהלוה ושכח לקרוע ואף אם יכול להיות דנפל מהמלוה מכל מקום יכול להיות דפרעו וזייר אפשיטי דספרא. אבל בידעינן דנפל מהמלוה לא מרעינן להשטר בשביל חשש זה בלבד. וי"ל דזה נמי טעמא דהראב"ד ברמב"ם (פי"ד) ממלוה דחולק על הרמב"ם בשטר שנמצא תוך זמנו דגובה בו והש"ך (סי' מ"א) הרבה בראיות דאיתרע אף בתוך זמנו ועיין