אמרי בינה חושן משפט רפו

וקצת יש לומר דתליא במחלוקת הרשב"א והרא"ש אם שניהם מודים אם מחזירין אותו ליד המלוה דלדעת הרשב"א דאין מחזירין דחיישינן לקנוניא הרי דריעותא גדולה היא מה שהשליש אינו יודע לכך יש לומר דגם כן אינו נאמן לומר אחר כך נזכרתי. אבל לדעת הרא"ש דסובר דלא איתילד ביה ריעותא אלא שאין הנפקד זכור מכח מי בא לידו אם שניהם מודים יעשו כמאמרם אם כן סובר דלא הוי ריעותא בגוף השטר יש לומר כיון דנסתלק מה שהנפקד אינו זוכר דאומר שוב נזכרתי נאמן ומוקמינן השטר על חזקתו ובתשובת רדב"ז (ח"ב סי' תש"ץ) כ' דמתניתין דיקא כדברי הרשב"א מדקתני יהיה מונח ולא קתני לא יחזיר אלא ודאי אשמועינן דיהיה מונח עד שיבא אליהו משום חשש רמאות וקנוני'. ויש לומר לדעת הרא"ש דלכך קתני עד שיבא אליהו ולא קתני לא יחזיר דהיה משמע לעולם לא יחזיר אף אם יזכור אחר כך ממי נמסר לידו וזה אינו רק כל זמן דאינו יודע מה טיבו אבל כשנזכר יכול לחזור לכך קתני עד שיבא אליהו היינו דאז יתברר הדבר וכמו כן אם יתברר מקודם כגון שיהיה נזכר דיכול להחזיר. ויש לומר דזה ודאי כל זמן דלא הגיד בפני ב"ד דאינו יודע מה טיבו ודאי אם יזכור אחר כך יעשה כפי שברור לו ובזה ליכא שום ספק רק היכא דכבר הגיד בפני ב"ד ונתחזק השטר לחספא בעלמא יש לומר דשוב אינו יכול להחזיק השטר לכשר ואם כן לכך קתני במתניתין יהיה מונח דמתניתין דינא קמ"ל כיצד יעשה ואם כן ודאי אינו יכול לקרוע דדלמא יהיה זכור אחר כך אבל מ"מ אם כבר אמר בפני ב"ד דאינו יודע מה טיבו יש לומר באמת דאינו יכול לומר נזכרתי והסכמות האחרונים דלעולם יכול לומר נזכרתי

ואם יש עד א' המעיד כדברי התובע ויודע טיבו אף דאין השליש יודע טיבו כ' בתומים להסתפק דאפשר דיעשה כמאמר העד א' ומדברי הש"ך נראה דאף להחזיר ללוה גם כן אין עד א' נאמן דהא כ' לתרץ קושית הרשב"א בתשוב' דהקש' בהך עובדא דסנהדרין (דף ל"א) ההיא איתתא דנפק שטרא מתותי ידה אמרה לי' ידענא בהאי שטרא דפרוע הוי הימנה ר"נ ומה צריך לנאמנות לא יהיה רק כאלו אמרה איני יודע מה טיבו לא היה גובה וכ' הש"ך דודאי לא הוי גובה רק כל השקלא וטריא שם בש"ס אם להחזיר השטר קרוע ליד הלוה או יהא מונח ולענין זה לא הימנה ר"נ שיתקרע השטר ואמאי הא כיון דבלא"ה הדין דהשטר יהיה מונח למה לא תהיה נאמנת כעד א' דעלמא ובכל מקום דעד א' נאמן אף אשה נאמנת ולענין לקרוע השטר לא עדיף מאבידה דעלמא דדעת הר"ן חולין פגה"נ דמחזירין אבידה בעד א' הואיל דלא הוי הוצאות ממון וה"נ כיון דאין השטר תחת יד המלוה ומונח ביד השליש ואינו יודע של מי הוא אם של הלוה או של המלוה וליכא נמי לענין לגבות בו למה לא תהיה נאמנת להחזיר הנייר. א"ו דעת הש"ך כיון דיש ריעותא דאם איתא דפרע מקרע הוי קרע והדין דיהיה מונח בחזקת הלוה והמלוה אין עד א' נאמן וכ"כ ביד מי דמונח אינו נאמן רק מטעם שליש. שוב ראיתי בנתיבות דפשיטא ליה דאף כשיש עד א' ללוה דהוא פרוע דכמאן דליתא ויניח. והנתיבות משיג על הש"ך דאם נאמר דרק לענין שיהיה השטר מונח היה עיקר המו"מ של ר"נ אף דאתחזק בב"ד השטר מ"מ יש לה מגו דכל מונח הדין דיהיה מונח ביד שליש ישרפנו למחר וליומא אוחרא ולא קשה חדא דהא לעולם יכול המלוה לתבוע להראות השטר בפני ב"ד ואם כן שוב לית לה מגו ועוד למה שכ' הש"ך (ס"ק י"ב) דאם אין הלוה רוצה לישבע יחזור השטר להמלוה אם כן אם יהיה מונח ביד האיתתא יראה לישרוף השטר דדלמא יהיה החיוב אחר כך להחזיר השטר ליד המלוה וכיון דאתחזק שוב לית לה מגו דאינה יודעת מה טיבו וז"פ

וקצת יש לומר בקושית הרשב"א לדעת הרא"ש דאם שניהם מודים לא חיישינן לקנוניא ויחזור השטר להמלוה אם כן יש לומר דהך עובדא דבא לפני ר"נ איירי דשניהם מודים הלוה והמלוה דאינו שטר פרוע ואם היתה שותקת או דאמרה איני יודע' מה טיבו היה הדין שתחזיר השטר ליד המלוה אך האשה אמרה ידענא בהאי שטרא דפרוע הוה כדי שלא יכול המלוה לטרוף מן הלקוחות ועל זה דן ר"נ וללשון הראשון הימנה דאי בעי קלתיה ולהא"ד לא הימנה כיון דאתחזק מקודם בב"ד אי בעי קלתיה ל"א. וראיתי בתשובת רשב"א בת"א (סי' רנ"ג) דהביא ראיה דחיישינן לפרעון ולקנוניא אף בלא ריעותא דנפילה מסוף ב"ב בשכ"מ שהקדיש כל נכסיו ואמר מנה לפלוני בידי נאמן חזקה אין אדם עוש' קנוניא על הקדש אבל לגבי הדיוט חיישינן ואף בשטר חוב יוצא מתחת יד המלוה הרי דכל מקום דאיכא למיחש לקנוניא חיישינן אף שלא במקום נפילה וכ' וזו ראיה שאין עליה תשובה. ולדעת הרא"ש יש לומר דרק לענין שבועה חיישינן לקנוניא אבל להפסיד לגמרי לא שמענו וגם שם בשכ"מ שהקדיש כל נכסיו יש ריעותא דאם ידע דחייב למה לא אמר בפירוש בשעה דהקדיש דיש לפלוני עליו חוב וכיון דלא פירש בשעה שהקדיש לכך אם לאו בשכ"מ ולגבי הקדש היינו חוששין לקנוניא מה שאין כן באיני יודע מה טיבו דליכא ריעותא סובר הרא"ש דלא חיישינן לקנוניא ועמ"ש מו"ז ז"ל בדברי משפט (סי' מ"ח ס"ק ב')

והנה הא דכתב הרשב"א דספיקו של השליש כס' של הבע"ד כ' הנתיבות להוכיח כן דאם לא כן אמאי הדין באינו יודע מה טיבו דיהיה מונח נימא יחלוקו כיון דתופס בחזקת שניהם והחלוקה יכולה להיות אמת אלא ודאי דספקו של השליש כס' של הבע"ד והוא מרע ליה לשטרא ולפי זה כשמת השליש ויודעין שהוא מושלש משניהם דהוי כמוחזקין באמת הדין דיחלוקו. ואזמ"ו ז"ל בדברי משפט כ' דתופס בחזקת שניהם לא הוי במנה שלישית רק לסלק הדין דכל דאלם גבר. ובשטר אף דשליש תופס בחזק' שניהם מ"מ לא הוי המלוה כמוחזק ממש בהשטר וכיון דיש להלוה חזקת ממון לא אמרינן יחלוקו להוציא ממנו חצי החוב עיין שם בדבריו. ויש להביא ראיה לדבריו מדברי שיטה מקובצת סופ"א דב"מ וז"ל וכ' הרמ"ך מצא בחפיסא כו' וכן אם מצא תכריך של שטרות והכריז סתם שטרות ובא זה ונתן סימנין בין לוה בין מלוה הרי זה יחזיר ולא חיישינן דלמא הכי אהדרי' מלוה ללוה בתר דפרעיה הלכך אף למלוה מהדרינן בסימנים ואי יהבי תרוייהו סימנא והוי של לוה ומלוה אחד נראה לומר כיון דכל חד מינייהו קא טעין מינאי דידי נפל פלגינן להו נינהו ובשבועת המשנה כעין שנים אוחזין בטלית וצ"ע ואפשר לומר דיד בעהש"ט על התחתונה ולא ליהדר לחד מינייהו דאפשר דמיניה דלוה נפל ואי תפס מלוה מניה מידי לא מפקי מיניה וכ"נ ע"כ עכ"ל. ולכאורה יש להבין אמאי סובר מעיקרא דפלגינן להו הא בכל אבידה הדין הוא זה אומר סימנין וז"א סימנין דיניח כמבואר בב"מ (דף כ"ח) ובש"ע (סי' רס"ז) אך יש לומר למה שכ' אאמ"ו ז"ל בדברי חיים דיני קידושין (סי' כ"א) דבאבידה הטעם דלא אמרינן יחלוקו משום דהמוצא תופס בחזקת כל אדם וגם עכשיו אינו תופס בחזקת שניים האלה הנותני' סימנים כי אולי יבא עוד אחר ויתן סימן כמו שנתנו אלו אם כן אינו תופס בחזקת שניהם לכך לא אמרינן יחלוקו והדין דיהיה מונח וזה אתי שפיר באבידה דעלמא אבל במצא שטרות דאין ספק רק בין הלוה והמלוה ממי נפל והוי כתרוייהו מוחזקין לכך הדין דיחלוקו. אולם באמת אחרי מחילת כבוד אאמ"ו ז"ל נראה דגם באבידה לא חיישינן לשמא יבא עוד אחר ויתן סי' דהא מבואר ברמב"ם וש"ע שם שכ' יהיה מונח עד שיודה אחד לחבירו או שיתפשרו מבואר דמונח בחזקת שניהם ולא חיישינן לאחרינא ויקש' אמאי לא אמרינן גם שם יחלוקו. ויבואר אי"ה במ"א ישוב לזה אמאי ל"א שם יחלוקו. ובהך דש"מ י"ל כמו"ש בש"מ ריש ב"מ ובפנ"י שם ובתומים (סי' קל"ח) ליישב הוכחת התוס' משנים אדוקין בשטר דפריך הגמ' ולית ליה לרבי שנים אוחזין בטלית אף דשם חד מנייהו רמאי משום דשם לא נוכל לומר דיניח דאם כן לקתה מדה"ד להמלוה דירויח הלוה הכל וה"נ דכוותי' אם שניהם נותנים סימנים בהשטרות אם ל"ל יחלוקו רק דיהיה מונח ירויח הלוה הכל. אולם אחר כך כתב הרמ"ך דאפ"ל דיד בעהש"ט על התחתונה היינו כיון דאין אוחזין ממש ולא הוי מוחזקין מה דתופס בחזקת שניהם רק לסלק הדין דפרסאי שיהי' כל דאלם גבר וכמו שכ' בדברי משפט ולדברי הנתיבות מהראוי היה לומר בזה יחלוקו כיון דהמוצא לא קבל מאחד ובמציאה בא לידו ותופס בחזקת שניהם והחלוקה יכולה להיות אמת דפרע לו המחצית החוב אלא ודאי דחזקת ממון עדיף ואין מוציאין מיד הלוה הואיל דהמלוה לא הוי מוחזק ממש ואם כן בשליש שמת וידענו דבא משניהם ליד השליש אף דלא מרעי ליה לשטרא בזה שאין היורשים יודעין ולא הוי כספיקו של הבע"ד מ"מ אין מוציאין והדין דיהיה מונח. ועיין מה שכ' לקמן דיני טו"נ

סי' נט מדברי הש"ך והב"ח והסמ"ע לעיל (סי' מ"א ס"ק י"ט) מבואר דגם באינו יודע מה טיבו כיצד בא לידו השטר דאף אם הוא תוך זמן הפרעון גם כן אינו גובה ובנתיבות (ס"ק ח') כתב דרק בנפל דאיתרע וכן בנמצא ביד אחר דאינו גובה אפילו תוך זמנו הוא משום דכשאחר מסופק הוי ספיקו של השליש כספיקו של הבע"ד אבל כשנמצא ביד יורשי השליש הואיל דליכא ריעותא דנפילה גובה בו כשהוא תוך זמנו ומדברי הב"ח והסמ"ע והש"ך מבואר להיפך וכן בדברי כ"מ (סו"פ י"ד) ממלוה דכ' בשאינו ידוע שנפל אלא ביוצא מתחת יד אחר ואין אותו אחר זוכר איך בא לידו מבואר דאינו יודע כלל אם בא לידו מן הלוה או המלוה ואינו שליש בניהם ואינו יודע כלל איך בא לידו ובכל זה אינו גובה. ומ"ש דליכא ריעותא כלל בא"י מה טיבו מדכ'