אמרי בינה חושן משפט רפה

נאמן לומר למשכון תפסתי במגו דלקוח ומשמע מדבריו דאף לגבות בו מהלוה ובקצוה"ח טען ע"ז דהא ניהו דל"ב מסירה מ"מ מסירה מיד ליד בעי וכשתפס לא הוי מסירה מיד ליד. וזה י"ל דכיון דהי' בידו בפקדון וחצר דנפקד הוא של המפקיד וכשנוטל למשכון מוציא מרשות בעל הפקדון והוי כאלו חצרו דהוא ידו ורשותו דמפקיד שהוא הלוה מוסר לו לנפקד ודומה קצת להא דמבואר ר"פ הזורק ד"ה ותזיל כשהגט בא מרשותו דבעל לרשותה הוי כאלו נתנו לה ופירשו המפרשים דכיון דהרשות נשתנה הוי כחצר שהוא ידו דבעל נותן לחצר דאשה והכא נמי דכוותיה. אך מ"מ קשה להמבואר בש"ך (סי' ס"ו) דאף בכ' לכל מי שמוציאו בעינן דעת אחרת מקנה אם כן מה מהני תפיסה לגבות בו. ובנתיבות כ' כיון דהמלוה חייב גובה ממנו בכח שדר"נ על ידי תפיסה ונגד הלוה לא בעי שום קנין. אולם זה אתי שפיר אם ידענו בבירור שחייב לו רק הנ"מ אם זכה בו התופס מחיים או לא אבל אם לא נתברר שחייב לו יש לומר דלא מהני אף נגד הלוה. ובהגהות דרע"א ז"ל כ' על דברי הש"ך דלדעת המחבר דצריך שיהיה עדי פקדון וראה ובלא"ה נאמן א"כ גם בממרנות ליכא מגו אבל הנ"מ ביסוד התפיסה אף במברר בעדים דתבעו מניה ולא רצה להחזיר דהוי תפיסה מעליא דלא מהני רק להחזיק אבל בממרני מהני אפילו לגבות ומדלא כ' דבפשיטות אף דאינו מבורר שחייב לו או שתפס מחיים לדינא דגמרא נאמן במגו אף לגבות נראה קצת דבזה אינו נאמן לגבות והטעם יש לומ' כיון דהלוה לא נשתעבד לכל מי שמוציאו רק אם בא לידו מהמלוה אז נשתעבד לזה המוציא ואם כן אנו דנין על ידי מגו להוציא מיד הלוה והוי כמגו להוציא ואף דיש לומר כיון דללוה ליכא נ"מ דבין כך ובין כך חייב חובו ורק אם חייב באמת המלוה שלו לזה שהשטר בידו יכול לגבות כל זכותו והוי כבא מחמתו דכל זכותו דלוה שלו נשתעבד להמלוה מ"מ כיון דצריך לבא על הלוה משטר ממרני זה בכחו דנשתעבד לו הוי כלהוציא ואף דהש"ך (סי' צ"א) כ' דבכה"ג ליכא ח"מ כיון דודאי חייב לאחד מ"מ כבר העלה שם התומים דבכה"ג הוי ח"מ לומר דלא נתחייב לזה ואם כן הוי כמגו להוציא ויש לו' כל זמן דלא נודע בבירור חיובו של זה התופס אינו נאמן להוציא ולגבות מהלוה במגו דלקוח ואף לדינא דגמרא דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי יש לומר דהוי נגד יתומים כלהוציא מחזקתם חזקת מרא קמא לומר דנפקע מאתם השעבוד של הלוה כשנאמין לזה שתפסו מחיים. אולם למ"ש התומים (סי' קמ"ט) להוכיח דאמרינן מגו להוציא בברי ושמא ביתומים אף דטענינן בעדם טענות ברי וכמו שכתבתי לעיל (סי' מ') אתי שפיר וכן נגד הלוה כיון דליכא נ"מ לו דבין כך ובין כך חייב בבירור וזה בא לגבות בכח תפיסתו ולומר דנפקע השעבוד מהמלוה ונתחייב להתופס ובא בטענות שמא אמרינן מגו להוציא בכה"ג. ולכן יש לומר דנאמן במגו דלקוח אף להוציא מן הלוה וכמ"ש הנתיבות לדינא

והנה לענין אם נאמן בשטרות דבמשכון בא לידו אף בלא מגו כדי שלא יצטרך להחזיר לו דדעת הסמ"ע והש"ך דנאמן אף בלא מגו וכן כ' הנתיבות דהיה ראוי לפסוק דנאמן לומר שבא לידו בתורת משכון מתחילה אפילו כשאין החוב ידוע ובקצוה"ח כ' דמוכח מכמה מקומות דאינו נאמן רק במגו כמו בהני עיזי דאכלי חושלי ובאמת משם אינו ראי' כלל דרק בתפס מחבירו וטוען כדי דמיו אינו נאמן רק במגו אבל אם טוען דמתחילה בא לידו בתורת משכון ובפרט מדעת הלוה אינו מוכח כלל דלא יהיה נאמן וכמו שכ' הריטב"א כתובות דלעכב ת"י הוי כחזקה דמה שביד אדם הוא שלו. וכדעת הרא"ש בתשובה (סי' ק"ה) ובש"ע (סי' ס"ה ס"ד) דאם טענו היורשים על שטר שנמצא ברשות אביהם שאביהם הלוה עליו מעות להמלוה ולקחו למשכון טענתן טענה אבל אנן לא טענינן להו ועיין שם בש"ך משם תשובת הרא"ש משום דלא שכיחא להלות מעות על שטרות שאינו יכול לגבותם וכ' דאם היו כתובים בענין שיכול לגבותם אפילו ידענו שאינם של אביהן טענינן להו שלקחם למשכון. ועוד כ' שם הש"ך להקשות כיון דהרא"ש אתי עלה מטעם דמלתא דל"ש לא טענינן ליתמי אם כן להפוסקים החולקים טענינן להו והניח בצ"ע וכתב התומים שם לתרץ דדוקא כשהיתומים באים להחזיק והאחר בא להוציא אבל אם היתומים באים להוציא לכ"ע לא טענינן להו וכיון דגוף השטר של המלוה והיורשים רוצים להוציא לכ"ע לא טענינן מלתא דלא שכיחא והסכים הנתיבות ע"י. ולכאורה יש לדקדק הא על כרחך כוונת הרא"ש הוא דכ' דלא טענינן עבורם בשביל דהוי מלתא דלא שכיחא אין רצונו דאי לא"ה היינו טוענין להוציא דכבר העלה הש"ך (סי' ע"ב ס"ק קמ"ב ומ"ח) דלא מצינו דטענינן בשביל יתומים רק להחזיק מה שבידם ולא להוציא ועל כרחך צריך לומר מה דמבואר (סי' ס"ה) דאי לאו דלא שכיחא טענינן היינו כיון דאין מוציאין מיד הלוה ורק רוצים לעכב תחת ידם דבכה"ג הוי כלהחזיק וכן כ' הנתיבות (סי' ע"ב ס"ק נ') דהש"ך שם איירי כשרוצים לגבות מהמשכון דאז צריכין לתבוע גופו של לוה תחילה זה הוי כלהוציא אבל להחזיק בהמשכון לענין זה הוי כלהחזיק ובסי' ס"ה איירי שרוצים לעכב השטר ולא לגבות בו לכך אנן טענינן בעדם אם הוא בענין שיכול לגבותן ואם כן שפיר קושית הש"ך גם כן להסוברים דאף מלתא דלא שכיחא טענינן גם כן עבור יתמי למה לא טענינן להו שבאו השטרות מתחילה ליד אביהם מדעת הבעלים למשכון. ובתומים שם (סי' ע"ב) העלה להלכה כדעת הסמ"ע שם דאף אנן טענינן בעד היתומים וכן העלה להלכה בתשובת גו"ר (כלל ג' סי' ז') [ובאמת שם בדינו שהתובע והנתבע טוענים שמא יש לומר דגם הש"ך מודה] ואם כן מ"ש שטרות למה לא נטעון שקבלם אביהם למשכון להסוברים דמלתא דלא שכיחא טענינן גם כן בעד יתומים

אך יש לומר למה שכ' הנתיבות (סי' ס"ט ס"ק י"א) בישוב קושית הש"ך שם על הש"ע דסתם שם דבכ"י שהוא תוך זמנו ומודים היורשים שהוא כ"י אביהם אף דאביהם הי' נאמן פרעתי במגו דמזויף מ"מ לא טענינן עבור יורשים הא להסוברים דטענינן בעדם גם כן מילתא דלא שכיחא כמו נאנסו נטעון גם כן בעדם שהוא פרוע והעלה דמלתא דלא שכיחא אף אם טענינן להו מ"מ לא הוי טענת ברי כמו כל מה דטענינן להו שהוא כטענת ברי ובמלתא דלא שכיחא לא הוי כטענת ברי אם כן אתי שפיר גם כאן כיון דלא שכיח שילוה על שטרות לא הוי רק כטענת שמא ואם המלוה שהוא אביהם טוען טענת שמא על המשכון לכ"ע אינו נאמן ומוציאין מידו וה"נ דכוותי. ובפרט למה שכ' הנתיבות שאם גזל ממנו השטר אף שהוא בעולם כ"ע מודים דכופין ללוה שישלם וכותבין שובר אם כן מה יועיל מה שהיורשים תופסין בהשטרות והן מוחזקין אם לא נוכל לטעון בעדם טענת ברי ודאי כופין ללוה שישלם להמלוה ואם כתוב בשטרות באופן שיכול לגבות בו דכ' הש"ך (סי' ס"ה) דטענינן להו שלקחם למשכון וכ' שם הנתי' (ס"ק י') דהוא הדין דבכה"ג טענינן לקוח ומשמע מדבריו דגובין בזה מן הלוה ויש לעיין בזה דאף דכ' לכל מי שמוציאו מ"מ בעינן שיבוא מחמתו דהמלוה הראשון וכמו שכתבו הראשונים ובתשובת רשב"א וכיון דלא טענינן להוציא בעד יתומים כמבואר בפוסקים ובפרט בתשובת הר"י מיגאש ז"ל (סי' קכ"ח) אם כן באיזה כח יוציאו היתומים הממון מן הלוה וצ"ע בכ"ז ואולי יבואר עוד אי"ה

סי' נח המוצא שטר אצלו ואינו יודע מה טיבו כו' יהא מונח עד שיבא אליהו כמבואר מתניתין סופ"א דב"מ וש"ע (סי' ס"ה) וכ' בתומים אם אמר איני יודע בב"ד הוא מסופק אם יכול לומר אחר כך נזכרתי דהוי ליה לדייק מתחי' כמו בעדים (סי' כ"ט) וכן מורה לשון יהיה מונח עד שיבא אליהו ולא אמרינן עד דיהיה נזכר ובנתיבות כ' בפשיטות דיכול לומר נזכרתי דלהרשב"א ספיקו של שליש הוי כספיקו של הבע"ד ובבע"ד מבואר (סי' נ"ט) דיכול לומר נזכרתי. ובאמת יש לחלק דכשהשטר הוא ביד המלוה הוי חזקה אלימתא דאינו פרוע רק כשטוען איני יודע הוי חזקה שאין עמו טענה ועדיף ברי דלוה עם חז"מ לכך כששוב טוען נזכרתי והוי טענת ברי הוי על ידי ברי שלו חזקה שיש עמה טענה אבל כאן לא שייך כל כך חזקה כיון דאינו ביד המלוה. רק אם השליש אומר שמונח בידו מן המלוה נאמן מצד שליש אבל כשאינו יודע מה טיבו איתרע השטר יש לומר דשוב אינו נאמן לומ' נזכרתי דאף אם נאמר דיכול לחזור מדבריו הראשונים דלאו תורת. עדות הוא רק כבע"ד מ"מ לא אלם דיבורו לעשות חזקה לשטר זה כיון דכבר איתרע מה שאין כן כשהיה ביד המלוה מעיקרא דחזקה היא חזקה גדולה רק דלא הוי עמה טענה לכן מהני כשחוזר וטוען נזכרתי ועיין ש"ך (ס"ק ס"א) בנמצא שטר בין הקרועים דיש לומר בשעה שהשליכו בין הקרועים היה סבר שהוא פרוע וטע' ונזכר עתה שאינו פרוע. משמע אף דהיה ברור לו פעם אחד שהוא פרוע ולכך השליך בין הקרועים מ"מ יכול לומר דנזכר עתה שאינו פרוע מ"מ זה דוקא בבע"ד דיכול לחזור מטענתו ומה שעשה בינו לבינו מה שאין כן בשליש דלא שייך חזקה דשטרך בידי מאי בעי. ובאמת אף בבעל דין יש לומר היכא דעשה מעשה שוב אינו יכול לחזור. וראיה מהא דמבואר (סי' פ"ה) דיכול הלוה לומר אלו הייתי חייב לך היה לך לפרוע ממני לא למכור לי ולא ללות ממני ומשמע אף אם המלוה טוען אחר כך שכחתי אז ואחר כך נזכרתי גם כן אינו נאמן דאם לא כן יהיה נאמן במגו ועל כרחך היינו טעמא כיון דעשה מעשה שטר מכר או הלואה מן הלוה הוי כהודה בפני עדים דאינו חייב לו ואינו יכול לומר אחר כך נזכרתי ובשליש דהודה בפני ב"ד ואמר שאינו יודע מה טיבו יש לומר גם כן דאינו נאמן לומר נזכרתי: