אמרי בינה חושן משפט רפד

האחד לגבות הכל ובתפס שטרות אף המוקדם לא מהני תפיסתו בשטרות ויחלוקו ועיין שם בסמ"ע ובש"ך הואיל דלא הוי כתפס בגוף הממון ובתומים כ' שם דאם אין הלוה רוצה לפרוע עד שיחזיר לו גוף השטר לענין תפיסת הנייר הוי תפיסה גמורה כמו דמהני לגבי יתומים הה"ד לגבי בע"ח שני. אולם מפשטות ד' הר"י לא משמע כן דכ' דלא זכה בקדימתו מחמת אותו תפיסה ויחלוקו השטר חוב משמע דלית ליה להתופס שום זכות יותר מן האחר. והטעם יש לומר דאינו דומה לתופס שטרות מיתומים כיון דהיתומי' אינם יודעין אם תפס מחיים או לאחר מיתה אין צריך הלוה לשלם כיון שהשטר הוא בעולם ובא התופס בטענה יכול הלוה לומר שיפשר את עצמו עם התופס והוי כאלו הטמין המלוה השטר אבל אם גזל ממנו השטר חייב הלוה לשלם ועיין נתיבות (סי' ס"ד ס"ק ו') בסופו ובזה נמי כיון דכולן שוין לגבות ממטלטלי ולתרוויהו נשתעבד הלו' לשלם לבע"ח של המלוה שלו מטעם שדר"נ אף דמהני תפיסת בעל חוב האחד מ"מ כיון דלא תפס השעבוד רק הראיה שבו והשעבוד אינו נגרר אחר הנייר וא"י זה לעכב על הלוה שלא יפרע להשני ממילא מחויב להוציא השטר מתחת ידו כיון דיש זכות לחבירו חייב להראותו בב"ד כדין האומר לחבירו שטר שיש לי בידך יש לי זכות בו דחייב להראותו מדין עדות וכמו שכ' בריטב"א כתובות שם דמה"ט א"נ בשטר במגו דלקוח דניירא דלוה הוא כל היכא דפרע מפיק מניה ולעכב אינו יכול כן נמי בזה אף דמהני תפיסתו לגופו דנייר מ"מ לגבי בעל חוב האחר ליכא נ"מ דצריך להראות שיגבה השני חלקו

ובאמת דברי ר"י סתומים וקצרים דמקודם כ' דבשטרות לדינא דגמרא אפילו לא הוי מופקדין אצלו בעדים אינו נאמן אלא אם כן הביא עדים ועל זה כ' דהאידנא דגבה בע"ח ממטלטלי דיתמי אפילו לא תפס מחיים ונ"מ אפילו אחר התקנה אם היה ב' בעלי חובות דלא זכה בקדימתו ויחלוקו סתם דלעולם לא זכה בקדימתו לתפוס מחיים. ובאמת אם תפס מחיים עדיף דבזה לא שייך מטלטלי דיתמי לא משתעבד והדין הוא אף לאחר התקנ' אם יש לאחד מבעלי חובות כ' בשטרו שעבוד מטלטלין קודם לגבות נגד בע"ח האחר דזה גובה מדינא דגמרא וזה גובה מתקנה וכמבוא' מדברי הראשונים המובא בתומים (סי' ק"ז ס"ק ד') ואם כן ה"נ זה שתפס מחיים בתורת משכון משתעבד ליה מדינא ולבע"ח האחר הוא רק מתקנה ממילא יש לזה שתפס מחיים דין קדימה. וגם יש לומר דאף בלא מגו נאמן לומר דמחיים תפס למשכון כיון דלנגד יתומים ליכא נ"מ רק נגד בע"ח האחר וליכא טענת ברי דרק בעד יתומים ולוקח טוענין טענות ברי ולא בעד בעל חוב אחר כמבוא' מדברי תשובת הרא"ש ורמ"א (סי' קמ"ו ס"ט) ובתומים שם(ס"ק ה') ולעולם יהי' נאמן ועיין בריטב"א כתובות שם וז"ל ודאי אם אמר ממושכנו' הן בידי אינו צריך כתיבה ומסיר' לענין שיכול לעכבם אצלו עד שתפרע מחוב דהא משכון לאו זכיה גמורה הוא בגופו של משכון דלבעי כומ"ס וכ"ש דהוי תפיסה מדעת בעלים דעדיפא טפי ואעפ"י שאינו זוכה בשטרו זוכה לעכבם ברשותו עד שתפרע וכיון שכן דין הוא שיהא נאמן לומר ממושכנות הן בידי ומיהו כל שנמצא ברשות אדם לאחר מיתת הבעלים כיון שאינו בתפיסתו ראיה שנתפסו מחיים אינו נאמן לומר כן עד שיביא ראיה או דאית ליה מגו והיינו דלא מהימנא מגו דאי בעי אמרה ממושכנות הן בידי וזה נ"ל ברור וכן הצעתי לפני מורי הרא"ה ובפני הרשב"א ז"ל [וכנראה לא הודה לו הרשב"א דהא ממה דמבואר בתשובת רשב"א מובא ב"י וכנה"ג ס"ל דאינו נאמן בלא מגו לומר דבתורת משכון אף אם אומר שמדעת בעלים בא לידו בתורת משכון] וזה שייך לגבי יורשים לחלק בין אם טוען בחיים לטוען לאחר מיתה אף דקשה להבין מה סברא לחלק בין אם טוען דבמשכון בא לידו נגד המלוה דנאמן וס"ל דזה הוי כטוען על גופו של דבר לענין שלא יצטרך להראותו ויכול לעכב בידו וכמו שהאריכו בזה המחברים בדברי רמ"א (סוף סי' ס"ד) עיין שם בתומים ובנתיבות וע"כ דשייך בזה חזקה שהוא שלו ולמה כשמת לא יהא נאמן. ומ"מ נגד בעל חוב אחר ודאי מהראוי שיהיה נאמן ואם המלוה היא מבוררת רק שיהיה לו קדימה לגבות נגד בע"ח אחר שבא לגבות בכח תקנתא דגאונים ודאי מהראוי שיהיה נאמן ואולי כן גם דעת הר"י ונקט רק בתופס מיתומים דאז לא מהני תפיסתו נגד בעל חוב אחר ויחלוקו וצריך להראות זכותו ואינו יכול לעכב את הנייר. ותפיסת שטרות לאחר מיתה כיון דכבר נשתעבד הלוה לשניהם מטעם שעבדר"נ לא מהני לכלום נגד בע"ח האחר ויחלוקו ומחיים מועיל התפיסה לעכב השטר מטעם דעל ידי גרמתו של המלוה בא לידו יכול לעכב הפרעון עד דמפשר עמו להוציא שטרו מה שאין כן נגד בעל חוב אחר דלא פשע כלל חייב להוציא זכותו של חבירו מת"י וא"י לעכב בידו השטר ולא קשה קושית הנה"מ הנז'

וראיתי בתשוב' מבי"ט (ח"ב סי' קפ"ה) שכ' בתופס שטר מהלוה אין צריך אחר כך לא כומ"ס שאפילו בלא שטר מוציאין מזה מטעם שדר"נ ומועיל לו שטר שתפס שהוא קודם לגבות מן הלוה נגד בעלי חוב אחרים כיון שהשטר בידו וגם הלוה ירצה לפרוע לזה ששטרו בידו ולא לבעלי חובות אחרים כדי לקרוע שטרו ונ"ל שאם פרע לבעל חוב אחר מוקדם ולא חש לשטר שביד האחר כשיש עדים שפרע לזה כיון דנשתעבד מדר"נ פטור מן החוב והביא כל דברי הרבינו ירוחם ז"ל הנז' וכ' ואפשר שזה הוא אם שניה' שוים אבל כשהוא מוקדם למי שתפס השטר אם פרע לו פטור והיינו משום דתפיסת שטרות קיל מתפיסת מטלטלים דגופן ממון דאף מכירתן הוא מדרבנן ויכול למחול. ויש להבין דבריו דמבואר דאם זה שתופס הוא מוקדם או שניהם שווין אם פרע הלוה להמאוחר לא מפטר הלוה ממנו ולמה לא הא כיון דאין במטלטלין דין קדימ' ושניהם שוין ומשועבד לשניהם בכח שדר"נ למה לא מפטר. ומראשית דבריו נראה דבתופס שטר אינו צריך לכתיבה ומסירה כיון דאף בלא שטר משועבד לו מדר"נ ובאמת שכך נראה מסברא ועיין בפנ"י כתובות שם דדעתו דהיכא דיש לו חוב ידוע עליו אין צריך לכומ"ס בשטרות דאינו דומה למוכר שטר חוב כיון דבלא"ה נשתעבד לו מדר"נ וממילא קנו לשיעבודו דאית ביה ואין צריך אלא תפיסת השטר ובתומים משיג עליו דאם פרעו במטלטלין לא הוי גביה מדר"נ דקיי"ל יתומים שגבו מטלטלי בחוב אביהן אין בעל חוב גובה דלא שייך שדר"נ רק אם גבו קרקע ולגבות בחייו שייך בכל גווני שדר"נ ולכך יש לומר דאין צריך כתיבה ומסירה. אולם כיון דמשתעבד לשניהם בכח שדר"נ לכך אם פרע למוקדם מיפטר ולמה לא יהיה פטור אף אם פרע להמאוחר וכ"ש אם שניהם שווין אף דזה תפס השטר מ"מ כיון דס"ל דמטעם דאין מכירתן אך מדרבנן קיל מתפיסת מטלטלין ועל כרחך דס"ל דאף בתופס בעד חובו ומשתעבד לו מדר"נ מ"מ כיון דגם להבעל חוב השני משועבד מדר"נ לא מהני תפיסתו בשטר אם כן לכל מי שפרע מהראוי שיהיה הלוה פטור כמו שהדין הוא אם המוקדם תפס ממנו או המאוחר דאין מוציאין מידו ובפרט קודם שתבע ממנו בב"ד ועיין ש"ך (סי' פ"ו ס"ק י"ד) דאם הלוה יודע דנשתעבד לזה מדר"נ אם פרע להמלוה שלו דחייב לשלם שנית ואם נאמר כיון דהלוה יודע שזה תפס השטר ונשתעבד לו על חלקו מדר"נ לא הוי לו לפרוע להאחר אם כן אף אם פרע להמוקדם למה יהיה פטור מחלקו של זה שהשטר תפוס בידו ואם הטעם כיון דנשתעבד להמוקדם גם כן אם כן כמו כן יהי' בשוין הדין כן למי ששילם נפטר וכנראה מזה לא איירי הר"י כלל רק לדון דלא מהני תפיסה כלל לגבות רק הדין הוא יחלוקו ולא איירי אם פרע הלוה לאחד דיש לומר בכל אנפי מיפטר כיון דנשתעבד מדר"נ לזה כמו לזה ומהאי טעמא מבואר ברמ"א דאף כשתפס המוקדם השטר מ"מ הדין הוא יחלוקו דלא נשתעבד לזה יותר מלזה

ודע ממה דכתב הרבינו ירוחם בתפס שטרות מיתומים ומשמע מדבריו דאם תפס מטלטלין אחד מהבעלי חובות מיתומי' אף דהדין הוא דיחלוקו מ"מ אם תפס אחד ככל חובו אין מוציאין מידו ודין זה צריך ביאור למה שכ' הקצוה"ח (סי' ק"ד ס"ק ח') לדון דהיכא דמשועבד לשניהם מטלטלי אגב מקרקעי ושניהם שוין בזמנ' דלא הוי תפיסה אלא אם כן הגבה עפ"י ב"ד דתפיסה למשכון לא תוסיף כח לזה ממה דנשתעבד לשני שיש לו נמי שעבוד מטאג"ק אע"ג דאכתי משכון עדיף עיין שם בדבריו ולדבריו בבאו שניהם לגבות מיתומים דפקע משעבוד הגוף בזה אם תפס בלא שומת ב"ד ל"ש שקונה למשכון כיון דאין כאן שעבוד הגוף ולא אלם יותר מחבירו שגם לו נשתעבדו הנכסים בחיי הלוה וכן כ' בספרו אבני מלואים (ח"ב סי' צ"ו ס"ק ד') דרק מחיים דלוה דיש שעבוד הגוף וכיון דנתחייב גופו נשתעבדו נכסיו וזוכה לקנין משכון אבל כשמת הלוה דפקע שעה"ג ואעפי"כ יורדין לנכסיו דאינון ערבין על דבר זה אבל לתפוס למשכון כשמת הלוה לתופס משכון אי אפשר שיתוסף קנין בנכסים למשכון כיון דליכא שעבוד הגוף ומדברי רבינו ירוחם נראה להיפך דדוקא בתופס שטרות לאח"מ מיתומים לא הוי כתופס כיון דאין גופו ממון אבל אם תפס מטלטלים קונה שיהיה לו דין קדימה אף דהוא רק למשכון ואולי יש לומר דהרבינו ירוחם ס"ל דגם לגבי יתומים יש שעבוד הגוף שישלמו מנכסי אביהן וכאשר יבואר אי"ה בדיני גביית חוב שכן דעת כמה ראשונים. ולמה שכ' הנתיבות המשפט בכמה מקומות (סי' ס"ו וע"ב ורמ"א) דקנין לעכב הדבר תחת ידו עד שישלם לו יש לו בכ"מ במשכון בלא"ה לא יתכן לומר כן דבליכא שעבוד הגוף לא יהיה יכול לעכב ולכך מהני תפיסתו אף לאח"מ נגד חבירו הבע"ח ויבואר עוד אי"ה בזה במקומו

ובשטר שכתוב בו לכל מי שמוציאו ולא נזכר כלל שם המלוה כ' הש"ך (ס"ק ג') כיון דלא צריך כתיבה ומסירה