אמרי בינה חושן משפט רפג

כמוחזק מעיקרא וזה בא להוציא אמרינן הממע"ה

ואם מודה הלוה שהשטר אמת ואינו מזויף רק שטוען פרעתי אם נאמן במגו דמזויף מסתפק בס' שער משפט דיש לומר כיון דנתקיים השטר בחותמיו והכל מכירין חת"י של העדים בוש לטעון מזויף והוי כמו מגו במקום קול והניח בצ"ע. ולכאורה יש ללמוד דאינו נאמן מדברי תוס' ב"מ (דף י"ג) ד"ה הא דבנפל ואיתרע אף אם נאמן לטעון מזויף אבל פרעתי א"נ במגו דמזויף דטוב לומר פרעתי שלא יכחישנו שום אדם מלומר מזויף כי ירא שמא יקיימנו ואעפ"י שהקיום אינו מועיל לגבות בו מ"מ אינו טוען ברצון דבר שיכול להכחישו ועיין שם בש"מ דאין להאמינו במגו לגרוע כח השטר. ואם כן הכא נמי אף אם טוען מזויף נאמן מ"מ כשמודה בהשט' דאינו מזויף אין להאמינו במגו לגרוע כח השטר. אך יש לחלק דוקא שם דטענת פרעתי הוא טענה גרוע דנגד זה יש חזקה דשטרך בידי מה בעי לכך אינו נאמן לגרוע במגו בטענה גרוע דמזויף דמסתמא לא פרע והניח ביד המלוה השטר דמי ידע שאחר כך יתרע בנפילה מה שאין כן כאן יש לומר דכיון דהיה יודע שזה איש דמהדר אזיופי הניח אצלו השטר ופרע לו דסמך את עצמו על טענה דמזויף דומיא שכתבו הפוסקים בשטר פקדון דנאמן החזרתי במגו דנאנסו דיש לומר דסמך את עצמו על טענת נאנסו והכא נמי דכוותי' אולם זה דוקא אם כבר נתברר שהעידו עדים דמהדר אזיופי יש לומר דפרעו וסמך את עצמו על טענת זיוף אבל אם לא העידו עדים עד עכשיו שהוציא השטר בפני ב"ד לא שייך לומר דפרעו וסמך את עצמו על טענת מזויף דכל זמן דלא העידו עדים בפני ב"ד לא מחזקינן למזייף. ואף דבש"ע כ' ובאו ב' ואמרו ממנו שאל לזייף לו מ"מ ודאי צריך שיעיד בתורת עדו' בפני ב"ד וכמו שכתב בטור עדים שהעידו על ראובן. ואף אם העידו כל אחד בפני עצמו דממנו תבע לזייף לו לא מרעינן להשטר עד שיעידו שתבע לשניהם ביחד וכן אם העידו ששמעו שתבע לאחד לזייף לו לא מחזקינן ליה לזייפן רק בדברים הקרובים אל השכל דאימר זייופי זייפי' כמבואר בש"מ כתובות (דף ל"ו) עיין שם אך אם כבר הוחזק זה האיש ע"י קבלות תרי סהדי דמאתם תבע לזייף בזה יש לומר דאף פרוע נאמן במגו

סי' נז כתב בטוש"ע (סי' ס"ד) מי שהפקידו בידו שטרות ומת המפקיד והנפקד טוען מחיים תפסתי אותם למשכון בשביל חוב שיש לי עליו דלגבותם לא הי' מועיל תפיסה בלא כתיבה אם יש עדים שתבעם ממנו בחיים ולא רצה להחזירם לו אז הוי תפיסה ואי לא לא. ובמקום שיש עדי פקדון וראה דלית ליה מגו וברבינו ירוחם במישרים (נתיב כ"ו ח"ג) כתב דין זה בלשון אחר ותוספת דברים וז"ל מי שיש בידו מופקד שום דבר מאבי יתומים ואמר לאחר מיתת אביהם בדעתי היה לתופסם בתורת משכון על מה שהיה חייב לי אביהן נאמן מטעם מגו דיכול לומר לקוח הוא בידי ואם היה מופקד בעדים או שראו עכשיו בידו אינו נאמן ואם היו שטרות שצריך להביא ראיה על המסירה אפי' לא היו מופקדין אצלו בעדים אינו נאמן אלא אם כן הביא עדים שתבע לו חובו בחייו ולא נתנם לו ואמר שבתורת משכון היה רוצה ליטלם והאידנא דגבי בע"ח ממטלטלי גובה מהם אפילו לא תפס מחיים. התחיל בטענות הנפקד שיש בידו בפקדון שום דבר והיינו מטלטלין וכשיש לו מגו משמע דנאמן במה שטען שדעתו היה לתופסם בתורת משכון וכשיש עדי פקדון וראו כ' דאינו נאמן ואם היה שטרות כ' דאינו נאמן אא"כ כו' הביא עדים שתבעם לו ולא נתנם ואמר שבתורת משכון היה רוצה ליטלם מבואר דצריך שישמעו העדים דאינו רוצה להחזיר ושתופס לשם משכון וברא"ש כתובות כ' גם כן דצריך עדים שתבע ממנה מחיים ואמרה שבתורת משכון היא רוצה לתופסם. ובטור וש"ע השמיטו זאת רק דסגי ביש עדים שתבעם ולא רצה להחזירם ובנתיבות משפט שם ס"ל בדעת ר"י דסובר כדעת הרי"ף לחלק בין שטרות לשאר דברי' דבשטרות אפילו ליכא עדים וראו ג"כ ליכא מגו. וסובר בדבריו דלאו דוקא שצריך עדים שתבעו ממנו מחיים ולא רצה ליתנו וסגי אם הביא עדים שאמר להם מחיים שבדעתו בחיים לתופסם בתור' משכון סגי דכל שחשב בדעתו לתפוס הוי כתופסם מרשות בעלים עיין שם בדבריו

וקצת יש לומר דהר"י אזל בשיטת הריטב"א כתובות (ד' פ"ה) דמבואר מדבריו דתפיסה צריך להיות דוקא בתופסת ברשות המלוה וכי תבענא מחיים ולא בעי למיתן להו ומעכבנא בחובא הא חשיבה תפיסה ברשותו ובפנ"י שם תמה על זה הא בכל תפיסה למשכון ל"צ להיות מדעת הלוה וכדמוכח ב"ב בעיזי דאכלי חושלי. וכתבתי בכוונת הריטב"א בהגהותי לדברי חיים דיני גניבה (סי' י') להמתבאר מדברי רש"י ב"מ דחצר אינו קונה בנכנס הדבר לחצרו אף אם חושב לקנות כל זמן שלא עשה מעשה והכופ' בפקדון דנעשה גזלן וחייב באונסין הוא דכפירה משוי לי' לקנין ובדברי הרמב"ם וש"מ ב"ק מבואר דכפירה בעינן שיהיה בב"ד ודעת שאר הפוסקים אינו כן כמו שכתבתי שם ועיין מה שכ' לעיל דיני עדות (סי' ל"ב) ונודע דתפיסה בלא קנין לא הוי תפיסה ובודאי אם הנפקד הביא עדים שתפס מחיים במעשה קנין היה מהני רק ר"נ אמר לה אית לך סהדי דקא תבעה לה מינך מחיים ולא יהבית ניהלה משמע דבתפיסה אף בלא קנין הוי גם כן תפיס' והיינו דבתביעה ולא רצתה ליתן הוי נמי תפיסה ולא צריך קנין ובלא תביעה רק שיש עדים שאמרה בפניהם שמעכבת בחובה למשכון לא הוי מהני תפיסה בלא קנין דחצרה לא זכתה לה כל זמן דלא עשתה מעשה ובפרט לדעת רשב"ם דחצר דנפקד דמפקיד הוא ולא הוי תפיסה בקנין וגם אף החולקים על הרשב"ם מ"מ כמו דלא מהני בחושב לשלוח יד בפקדון שיקנה לו חצרו כל זמן שלא עשה מעשה קנין וכמו שהבאתי שמה מדברי מהרי"ט כמו כן לא חשיב תפיסה בקנין חצרו בלא מעשה רק בתבע לה מחיים ולא יהבית נהליה וגלי דעתה שתופסה למשכון הא חשיב תפיסה מרשותו דכיון דאמרה להבע"ד שתופסת בחובה למשכון דומה לכפיר' והוי קנין ועיין קצוה"ח (סי' רצ"ד) דלומד מדברי התשב"ץ במעכב פקדונו של חבירו שלא ברצון הנפקד הוי כגזלן לחייבו באונסין ואף דהעל' שם דלא משמע כן וגם מדברי התשב"ץ כתבתי שם דאינו ראיה מ"מ היינו דוקא במעכב ומדחה אותו בלך ושוב ואינו כופר ממש אבל באומר שמעכבו למשכון עד שישלם לו המגיע לו אם נתברר שלא הי' חייב לו הוי כגזלן וממילא באם באמת חייב לו חשיב כתופס מרשות הלוה ויוצא מרשות הלוה וחשיב תפיסה בקנין דפקדון כל היכא דאיתא ברשות הבעלים הוא מה שאין כן משכון לעולם אינו ברשותו וכיון דמעכבו מליתן וגלי דעתו שמחזיקו בתורת משכון בפני המפקיד הוי ככופר בפקדון וקאי ברשותו אבל אם עושה קנין בתופס משכון ודאי מהני בכל מקום התפיסה. ואם כן יש לומר גם כן בודאי אם מגלי דעתו בפני עדים שתופס הפקדון לשם משכון ועושה מעשה קנין זה ודאי מהני אבל אם אינו עושה מעשה קנין רק מגלה דעתו בפני עדים שלא בפני הנתפס אין כאן עדיין כפירה והוי כחושב לשלוח יד בפקדון דלא קאי ברשותו והוי כתפיס' בלא קנין וזה נמי כוונת הרבינו ירוחם דצריך עדים שתבע לו בחיו ולא נתנם לו ואמר שבתורת משכון רוצה ליטלם דאם אינו רוצה ליתן ורק דמדח' אותו לא נעשה ככופר בפקדון רק כשאומר שתופס בתורת משכון. וגם אם אומר בפני עדים שרוצה לתפוס בתורת משכון גם כן לא סגי כל זמן דלא עשה מעשה קנין. והא דכתב הרבינו ירוחם מתחילה שבדעתו היה לתופסם מחיים בתורת משכון היינו שם כיון דיש לו מגו נאמן שעשה תפיסה בקנין או מיד שבא לידו במשיכתו חושב לתופסם בתורת משכון או אחר כך בקנין ובשטרות דסובר דאינו נאמן במגו לעולם וצריך שיביא עדים הותנה שיבררו שהיה תובעם ולא רצה ליתנם דבזה סגי דהוי כתפיסה בקנין אבל לעולם יש לומר אם לא עשה קנין רק דאמר בפני עדי' אחר כך דרוצה להחזיק בהם למשכון ל"מ וכדעת הריטב"א

עוד כתב הר"י דהאידנא דגבו ממטלטלי דיתמי נ"מ אם הם שני בעלי חובות ותפס א' מהם שטרות דלא זכה בקדימתו מחמת אותה תפיסה ויחלוקו השטר חוב. ובנה"מ שם תמה על זה למה יגרע תפיסה דלאח"מ מאם תפס בחיים. והב"י העתיק דברי הר"י וכ' הד"מ הטעם דאין תפיסה בשטרות מהני לגבי ממון וכמו שהביא שם דברי המרדכי באלמנה שתפסה למזונות דאין מוציאין מידה דלא מהני אם תפסה שטרות. ובב"י אה"ע (סי' צ"ג) הביא מחלוקת הפוסקים בזה ודעת הרשב"א בתשובה המיוחסת לרמב"ן דאף בתפסה שטרות אין מוציאין מן האלמנה ובד"מ שם הביא דברי הגהת מיימוני דלא מהני כיון דאין גופו ממון ועיין שם בב"ש (ס"ק מ"ב) ובב"י בתשובה כ' לפסוק דלא מהני תפיסת שטרות ובתשובת מהר"ם אלשיך (סי' ד') כתב כיון דרמב"ן וריב"ש פסקו דמהני תפיסת שטרות למזונות הוי היא המוחזק ובתשובת הרמב"ן לא כ' שום טעם. ולכאורה יראה דלענין לגבות מהלוה ודאי אין מוציאין ממנה דלא זכתה בגוף החוב רק בהראיה בעלמא ולענין שלא יצטרך להחזיר השטר ואם יעכב הלוה בשביל זה לפרוע להיתומים יש לומר דלכ"ע אין מוציאין מידה השטר ועיין בהג"מ (פ"א) ממתנה דנראה מדבריו דרק לענין גביה מהלווים לא מהני תפיסה ובתשובת מהר"ם אלשיך שם כ' בדעת הרמב"ן דדוק' בשטר מהני תפיסתה אבל לא בכתב יד ולא אדע לחלק בזה דהא בשעבוד הכ' בשטר לא זכתה בתפיסתה רק בהנייר ומאי שנא שטר ומאי שנא כתיבת יד

והנה הרמ"א (סי' ק"ד) העתיק דברי רבינו ירוחם הנז' בשני בעלי חובות ולא יש ללוה לפרוע לשניהם דמהני תפיסת