אמרי בינה חושן משפט רפב

הירושה ולכך כשמתה ניתן לבעל דלענין ירושה א"נ

ובעיקר טעמא דבעה"ת דא"י להפקיעו מירושה יש לומר דהנה התוס' והרא"ש כתבו דבקבל מן האשה נאמנ' לומר של פלוני הוא מגו דאי בעיה שקלה ויהבה לי' אבל בשעת מיתה דשוכבת ולית לה מגו אינה נאמנת ויש להבין למה להו למגו ואי משום דחזקה כל מה שביד אדם הוא שלו אם כן אף במגו לא תהי' נאמנת כמבואר (סי' צ"ט) דהלוה אינו נאמן על מה שת"י דשל פלוני הוא אף במגו וכבר עמד על דבר זה בתומים (סי' צ"ט) גם קשה אם נאמנת במגו כשהיא בריאה למה לא תהיה נאמנת בשוכבת במגו דאי בעיה אומרת שלי ונותנ' לפלוני במתנת שכ"מ או בקנין אודיתא וראיתי בהפלאה בק"א (סי' פ"ו) דעמד ע"ז וי"ל בדעת התוס' דהא הרמב"ן הקש' במתה למה חוזר לבעל יהיה עכ"פ הדין דיחלוקו הבעל עם יורשי האשה כי דלמא נתן לה אחד על מנת שאין לבעל רשות בו ובש"מ ב"ב שם מתרץ דדוקא כל זמן שהיא בחייה ויד הנפקד כידה והוי כאלו תחת ידה ואין מוציאין מידה ואמרינן דסתמא הוא שלה דחזקה כל מה שביד אדם הוא שלו אבל כשמתה אין הם בחזקתה אלא בחזקת היורש דהיינו הבעלים וכיון דרוב הנכסים המצוין בידן הן משל בעלים אעפ"י שאמרו קודם מותן של פלוני הוא ולא הספיק הנפקד להחזיר לבעליהן בחייהן כבר יצאו מרשותו ומטילין אותן אחר הרוב ומצוי דהיינו הבעלים עיי"ש עוד בדבריו אם כן כיון דבאמת רוב הוא דהמצוי בידן הוא משל בעלים רק כשהוא בידן או ביד הנפקד מתנגד לזה החזקה דכל מה שביד אדם הוא שלו אבל כשאמרה בחייה דשל פלוני הוא אז נגד הרוב ומצוי ליכא חזקה דמה שביד אדם הוא שלו. אבל כשיש לה מגו דאי בעי' היתה נוטלת ונותנ' לו נאמנת ואי דהוי נגד חזקה ז"א דהא גם לפי דברי הבעל דהוא שלו מוציא מידי חזקה ולכך נאמנת אבל בלא מגו אינה נאמנת כיון דהוא ספק השקול אזלינן בתר רוב ומצוי דהם של הבעלים ושוב לא קשה דיש לה מגו ליתן במתנת שכ"מ או בקנין אודיתא דמ"מ כיון דלא נתן לו הנפקד ואחר מיתה שוב אין בידה ורשותה ונפלו הנכסים לפני הבעל והוי כאלו הם ברשותו ואזלינן בתר רוב ומצוי שהוא של הבעלים כמו שכ' בש"מ. ולפי זה יש לומר דזה ג"כ טעמו דהבעה"ת משם הר"מ בר"נ דמבואר שם בדבריו משם הר"י מיגאש ז"ל דכיון דמתה אינה יכולה להפקיע ירושת הבעל ולכך אינה נאמנת לומר דניתן לה על מנת שאין לבעל רשות וכיון דלדבריה אם מתה אחר כך לא ירשנה בעלה ויפקע כח הירושה על ידי זה אינה נאמנת גם לענין פירות כיון דלענין ירושה אינה נאמנת להפקיע מהבעל אחר מיתתה כיון דאז ליתא ברשותה וממילא מחזקינן דלא נתן לה האחר בע"מ שלא יהיה לבעל רשות שוב אינה נאמנת גם לענין פירות. אבל בטענה דאתה נתת לי במתנה דאינה מפקיעה ירושת הבעל רק לענין פירות שלא יאכל בחייה בזה שייך החזקה דכל מה שביד אדם הוא שלו. ובאמרה בבריאותה דשל פלוני הוא דמפקיעה כח הבעל מכל וכל דאמרה עכשיו שאינו שלה נאמנת דרק במה שרוצית להפקיע כח ירושתו אחר מותה א"נ כיון דאחר כך הוא ברשות הבעל זאת אין בכחה כיון דאמרה מקודם דהוא שלה אבל כשאמרה בבריאותה דמוציאה מרשותה לרשות אחר בחייה נאמנת ומיושב בזה גם כן קושית הב"ש אה"ע (סי' פ"ו ס"ק ג') ולפי זה יש לומר דאם לא הספיק הנפקד למסור לפלוני בחייה דאז אין נותנין לו אף כשאמרה בבריאותה וצ"ע בזה ועיין מ"ש אאמ"ו ז"ל בזה בד"ח דיני כתובה (סי' ט"ו)

ומה שכתבו תוס' שם דאם תקף הבעל אין מוציאין מידו ואינה נאמנת לומר של פלוני הוא דאם לא כן אמאי בלוה מן האשה ונתגרשה אין לה עליו כלום תהיה נאמנת שלי במגו דשל פלוני והדברים סתומים כאשר עמדו האחרונים ע"ד דמקודם לכן כתבו דשלה עדיף ואח"כ כ' דשל פלוני עדיף ולמה שכ' יש לומר דכשהוא ביד אחר בפקדון דאז כשאמרה של פלוני ומתה ונפל לרשות הבעל ומפקיע מרשות הבעל אזלינן בתר רוב ומצוי אבל כשתפס מיד האשה דאז אם האשה אומרת של פלוני עדיף ממה שאמרה שלי דשלי אינו טענה טובה דרוב נכסים שביד האשה אם אינם של אחרים רוב ומצוי הוא דהוא של הבעל וכשטוענת של פלוני אינה מפקיע מרשות הבעל דהא אומרת דהוא רשות של פלוני דיד ורשות הנפקד הוא רשות של המפקיד והיה ס"ד כשתפס הבעל וטוענת של פלוני נוציא מיד הבעל קמ"ל התוס' דאעפ"כ א"נ כיון דהבעל מוחזק אזלינן בתר המצוי אף נגד אחרים דכל שביד האשה בחזקת הבעל דאם לא כן תהיה נאמנת אף דשלי הוא במגו דשל פלוני ובזה של פלוני טענה טובה כיון דאומרת דהרשות הוא של פלוני ולא שייך חזקה כיון דאף לדברי הבעל ליכא למימר בה חזקה כל מה שביד אדם הוא שלו

ועל הא דכתב הרמב"ם דנאמנת לומר במתנה נתת לי כ' בבעה"ת בתשובת הר"מ בר"נ ז"ל ראיה מהא דמבואר ב"ב שם דאש' הנו"נ בתוך הבית דאינה נאמנת משמע הא אינה נו"נ נאמנת וכ' ואין לומר דב"ב איירי ביתמי ולכך נאמנת הביא שוב מתוספתא דמבואר בנו"נ הן של בעל ומשמע דבעלה חי ואעפ"כ דוקא בנו"נ אבל באינה נו"נ נאמנת וקשה דמ"מ מאי ראיה יש על אומרת במתנה נתת לי דבעל מכחישה בברי דנאמנת דלמא אינה נאמנת להפקיע ממנו הפירות רק באם טוען הבעל שמא אז אמרינן בו"ש בזה ברי עדיף אף דידו עדיפא מידה ומנ"ל דבברי וברי נאמנת אף באינה נו"נ ויש ליישב בדוחק

ומתוספתא הנז' המובא בבעה"ת קשה לכאורה שיטת ר"ת המובא ברא"ש פרק הכותב דמעשה בא לפניו באשה הנו"נ ואומרת על חפצים דשל פלוני הם דנאמנת והקשו לו מסוגיא דב"ב באשה הנו"נ וכתב לחלק דביתומים מורי' התירא לכך א"נ אבל בחיי בעלה נאמנת וכבר הבאתי לעיל סי' הקדום ד' הב"מ אם לא תוכל לומר קים לי עיין שם וקשה מתוספתא זו דמבואר דאף בחיי הבעל אינה נאמנת ועיינתי בתוספתא ב"ב (פ"ט) וז"ל בן הנושא ונותן בנכסי אביו אעפ"י כו' יוצאת על שמו הרי הן של אביו ואם אמר מה שירשתי מבית אבי אבי הן יעשה כמפורש בפירושו האשה שנושאת ונותנת בשל בעלה כו' הרי הן של בעלה ואם אמר' מה שירשתי כו' יעשה כמפורש בפירושה עכ"ל ובדין דבן בנכסי אביו בפשיטות איירי במת אביו דאם אביו חי אינו יכול לומר מה שירשתי מבית אבי אבי וכנראה איירי דמת אביו וירושת אבי אביו נתחלק ובזה אינו נאמן והא דנקט הרי הן של אביו היינו ברשות תפיסת הבית מאביו וכן יש לומר בנכסי בעלה היינו במת והא דנקט של בעלה היינו תפיסת בית בעלה כן צריך לדחוק ולדברי ר"ת משמע לכאורה אף אם הבעל טוען ברי דהוא משלו היא נאמנת דאם לא כן למה כ' הר"ת הטעם דבשל יתומים אינה נאמנת דמורי' התירא למה לא נאמר הטעם דבשל יתמי טוענין טענת ברי דאם הי' קיים היה טוען ברי וכמבואר ברא"ש (רפ"ב) דכתובות ואף דלהוצי' לא טענינן מ"מ כאן הוי כלהחזיק קצת כמובן אלא ודאי דסובר אף בטוען ברי אינו נאמן וכן מדנקט שם דאינו יכול להשביעה בטענות שמא משמע דבטענות ברי תשבע אבל אינו נאמן. וידע המעיין שכל מה שכתבתי בדינים אלה הוא ממה שנרשם אצלי מימי עלומי וידעתי שיש לגמגם בכמה דברים ולהאריך בביאור דברי הפוסקים בעניני' האלה וכאשר העמיק והרחיב הרבה בדינים השייכים לסי' ס"ב אאמ"ו ז"ל בספרו חלק אה"ע דיני כתובה אולם מחולשתי בעוה"ר וגודל תוגיון רוח משמועות המבהילות מאחינו שבגולה בעו"ה ד' הי' עוזר להם קצרה רוחי לעיין היטב בדברי ואולי יזכנו ד' לבאר עוד בחלק אה"ע בדינים המסתעפים בזה

סי' נו כתב בש"ע (סי' ס"ג) המוציא שטר חוב על חבירו ובאו שני עדים ואמרו ממנו שאל לזייף לו שטר זה אעפ"י שנתקיים השטר בחותמיו אינו גובה בו לעולם וכ' הסמ"ע דאף תפיסה לא מהני. ובתומים כ' כיון דהרא"ש מדמי ריעא דסטראי להך ריעא וכיון דבסטראי מהני תפיסה כן ג"כ כאן מהני תפיסה וכבר כתבתי לעיל (סי' מ"ב) דהנכון כמו שכ' הסמ"ע וראיתי בכה"ג וז"ל ומיהו שטר מכר אף של קרקע אין מוציאין מידו משפט צדק (ח"ב) והודה לו מהר"ש הלוי ז"ל בחתימתו שם עכ"ל והדברים מתמיהין עין כל הרואה כיון דאף תפיסה במטלטלין לא מהני ק"ו בקרקע דלא מהני. ועיינתי בס' משפט צדק וראיתי שבמחילה מכבוד תורתו של הגאון בעל כנה"ג קיצר מאד בדבריו ונתן מקום לטעות דשם דן על ענין אחר דאחד הוציא שטר חוב על יורש אחד שמורישו חייב לו ורוצה לגבות חובו מקרקע שירש מאביו והיורש הוציא שטר מקנה שקודם להלואתו מכר לו אביו הקרקע הזאת והביא הבעל חוב עדים שהיורש היה מהדר אזיופי ועל זה דן דאף דלא מגבינן בשטרי ריעא הוא רק' להוציא אבל לפטור מהני אף בשטרא ריעא והסכים לזה מהר"ש הלוי ז"ל הואיל שהוא כדי להחזיק ממון מעמידין השטר מכר על חזקתו והיינו כיון דבין כך ובין כך הוי היורש המוחזק בהקרקע רק שלא נודע לנו אם מכח ירושה ואז היה חל בחיי אביו שיעבודו של הבעל חוב על הקרקע או שבא לידו בכח מכר בחיי אביו קודם שהלוה הבעל חוב ולא התחיל השעבוד כלל בזה אמרינן הממע"ה ולא מוציאין ממנו להחזיק השטר לזיוף כיון דעכ"פ ספק הוא אבל ודאי תפיסה בשטר ריעא לא מהני. ואף דיש לומר לאוקמי הקרקע בחזקת בעלים ואמרינן דלא מכר וכל זמן שהיה אביו בחיים הי' הקרקע שלו והשטר מכר זייף כיון דהוחזק לזיוף ואם באנו לומר דהשטר היה בחזקתו מוציאין הקרקע מזמן הכתוב בשטר מחזקת המוכר מ"מ כיון דעכשיו אין שום נ"מ לענין זכיית היורש בגוף הקרקע דבין כך ובין כך הקרקע שלו וזכה בו רק הנ"מ אם חל השעבוד של הבעל חוב אף דגם תפיסה לא מהני בשטרי ריעא מ"מ זה הוי