אמרי בינה חושן משפט רפא

הנכסים מ"מ על זמן שלא דנו על זה ואחר כך באין לדון להוציא מיד הנפקד שפשע במה שהחזיר ליד האשה הממע"ה ודומה במכ"ש מדברי תשובת רשב"א הנז' בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר כשלא דנו על עיקר הדבר רק להוציא ממון אמרינן הממע"ה וה"נ דכוותי' ועיין מה שכ' לקמן בדינים השייכים (לסי' ע"ב) בדברי התשובות רשב"א הנז'

ועיין רמ"א אה"ע (סי' פ"ו) בקבל פקדון מאשה שאינה נו"נ בתוך הבית דהדין הוא דיחזיר לאשה מיהו אם החזיר לבעל פטור הנפקד ובב"ש שם כ' דלדעת רמב"ם המעות הם בתורת נ"מ ולשאר פוסקים במעות טמונים יכול הבעל להחזיק בהם ולומר שלי הם לגמרי מיהו יש לדמות להא דמבואר (סי' נ"ח) בשליח שפרע ולא לקח השטר חוב דהשליח יתבע את המלוה ה"נ יכולה לתבוע להנפקד והנפקד יתבע את בעלה מיהו יש לומר אע"ג כשהוא בידה יכולה לומר במתנה ניתן לה והם בתורת נ"מ מ"מ אם החזיר לו פטור ולא כ' טעם בדבר. ובס' נתיבות המשפט הספרדי ז"ל כ' בצריך להחזיר לאשה ולא לבעל חייב הנפקד לשלם מדין פושע ומזיק ואאמ"ו ז"ל בד"ח דיני כתובה (סי' ט"ז) כ' כיון דהוי כדררא דממונ' דהא מהני תפיסת הבעל לכך אינו חייב הנפקד לשלם כיון דיש ס' בדבר אם שלה הוא או של בעל ומהני תפיסתו כמו דמהני תפיסת הבעל. ויש לדון בזה למה שכ' לעיל דיני דיינים (סי' ל"ב) להוכיח דאף היכא דמהני תפיסת הבע"ד מ"מ אם אחר התפיסהו הוי כמזיק כיון דהדין הוא הממע"ה ואין הב"ד יכולין לחייבו דנין אותו כמזיק ומה"ט דעת התומים שם בטעה הדיין במקום שהוא תיקו בש"ס אם כבר גבה דמהני תפיסתו חייב הדיין לשלם עיין שם שסלקתי ממנו השגות הנתיבות שם וה"נ דכוותיה אף דאם תקף הבעל אין מוציאין מידו מ"מ כשהחזיר לו הנפקד הוי כפושע ומזיק. ומה שכ' הב"ש והנ"מ לדמות לדין (דסי' נ"ח) י"ל כיון דהבעל טוען דשלו הוא תופס ויש לו טענה בגוף הדבר שהוא שלו בזה גם שם (בסי' נ"ח) אינו חייב לשלם וכמו שכתבו שם האחרונים ועיין מה שכ' לעיל (סי' מ"ג) בדין זה בארוכה לצדד דפטור הנפקד בכה"ג וה"נ דכוותיה יכול הבעל לומר מה איכפת לי בפסידך שאתה חייב לשלם כיון שאני מציל את שלי והנפקד למה לא יהיה חייב לשלם. אולם עפ"י דברי תשובת רשב"א הנז' י"ל דחזקתה של האשה על מה שהוא בידה אף דיד הבעל כידה ולדעת הרמב"ם וסייעתו יכול להחזיר אף לבעל דממון הנמצא ביד אשה בחזקת הבעל הוא שיאכל פירות ואף לשאר פוסקים מ"מ כיון דאין חזקת האשה ברורה אין מוציאין ממון מיד הנפקד אם החזיר להבעל

ויש להתבונן למה שכ' תוס' ורא"ש דאם תקף הבעל אין מוציאין מידו אם מהני תפיסת האשה בהחזרה דאם הטעם הוא משום דהוי דררא דממונא ומהני תפיסת הבעל אם כן כיון דהוי הספק לפנינו מהני התפיסה של האשה בהחזרה והא דהביאו התוס' ראיה מלוה מן האשה וגירשה אין לה עליו כלום אף די"ל שם הוי כתפיס' ברשות כיון דהלוה לו ולקח הממון ברשות וכיון דליכא עליו טענה רק שעבוד בזה י"ל דלכך מוקמינן על החזקה של הבעל דאינו חייב כיון דהספק בחיובו מה שאין כן כשהממון הוא ביד האשה והבעל תופס מאתה י"ל דלא מהני על כרחך דתוס' סבירא להו דאין לחלק בזה כיון דהתפיסה הוא לאחר שנולד הספק וכמו דשם לא מהני המכירה וההלואה שישתעבד ועל כרחך דמהני תפיסת הבעל כמו כן מהני תפיסה בעל כרחו גם כן ושם קתני בברייתא לוה מן האשה וגרשה אין להן עליו כלום משמע קצת דלא יש שום טו"מ נגדו והבעל נאמן ואף תפיסת האשה בהחזרה לא מהני אולם ברא"ש שם כתוב במעות שאינן טמונים אפי' תקף הבעל האשה מוציאה מידו בב"ד אבל במעות טמונין אם תקף אין מוציאין משמע דרק בב"ד אין מוציאין אבל אם תפסה מעצמה בהחזרה אין מוציאין שוב מידה וכן כ' בספר הפלאה (סי' פ' סק"ט) דמהני תפיסה בהחזרה דליכא חזקה לא לבעל ולא לאשה והיכא דקיימו זוזי ליקום עיין שם ואם כן ודאי בזה י"ל דאם החזיר הנפקד לאשה דאינו חייב לשלם

סי' נה כתב הרמב"ם (פכ"ב) מאישות הרי שנמצא מעות או מטלטלין ביד האשה היא אומרת במתנה נתנו לי והוא אומר ממע"י הם שהם שלי ה"ז נאמנת כו' וילקח בהן קרקע והוא אוכל פירות ואם אמרה על מנת כן נתנו לי על מנת שלא יהיה לבעלי רשות בהן אלא אעשה בהן כל מה שארצה עליה להביא ראיה שכל ממון שנמצא ביד האשה בחזקת הבעל הוא שיאכל פירותיו עד שתביא ראיה ואם אמרה אתה נתת לי במתנה נשבעת היסת כו' ואינו אוכל פירותיהן. ובטעם הדבר דא"נ לומר אחר נתן לה על מנת שאין לבעלה רשות במגו דאתה נתת כ' כל המחברים דבאמת כל ממון שנמצא ביד האשה בחזקת הבעל הוא רק אתה נתת נאמנת לפי שאינה מעיזה בפני בעלה כמו שכ' המ"מ לכך ל"א מגו כזו כיון דחזקה אין אשה מעיזה אלם כל כך להוציא מידה והבעה"ת (שער ו') הביא משם הר"ם בר נתן ז"ל דמפרש דלכך אינה נאמנת במגו דאתה נתת דגרועיה גרעיה דבזה הבעל יורש ובזה אין הבעל יורש ולפי זה אינה יכולה להפקיעה מבעל רק היכא דטענתה לגרוע כח הבעל ולהפקיע הירושה וכמבואר בבעה"ת שם אבל להפקיע הפירות יכולה ואם אמרה אחר נתן לי על מנת שלא יהיה לבעלי רשות באכילת פירות אבל לא מירושה דהבעל יורשה נאמנת במגו דהבעל נתן לה וכן מבואר בתומים (ס"ק ב'). אולם ברמב"ן ב"ב (דף נ"א) מבואר דאינה יכולה להפקיע מבעל אף מפירות וכיון דידו עדיפא מידה וגם משום קטטה לכך א"נ

ולענ"ד יש להוכיח דכן גם כן דעת הרמב"ם דגם מפירות אינה יכולה להפקיע מיד הבעל רק כשאמרה אתה נתת לי דמעיזה בפניה בדבר שיודע הבעל דהא כ' הרמב"ם (פ"ח) מנחלות במד"א באחין ובאלמנה שאין חלוקין בעיסתן אבל בחלוקין בעיסתן שמא מעיסתן קימצו ומבואר דאין צריך ראיה דקימץ מעיסתו ורק בשמא סגי ואינו יכול להוציא ועיין מהרש"א ב"ב שם וצריך להבין למה נקט הרמב"ם רק אלמנה והוציא מכלל זה אשת איש שהיתה נו"נ דכ' שם לעיל מיניה דא"נ נימא גם כן בחלוקין בעיסתן תהיה נאמנת וכן בש"ע (סי' ס"ב ס"א) כש"כ הדין דאשה הנו"נ תוך הבית וכן אחד מן האחין כ' ואם היו חלוקין בעיסתן על האחים להביא ראיה ולא כ' בא"א הנו"נ תוך הבית דין זה. ואף דכ' הרמב"ם (פי"ב) מאשות דמותר מזונותיה הוא לבעל אין לומר דלכך לא יכולה לומר דמעיסתה קימצה כיון דשייך לבעל ז"א דהא מבואר (פח"י) שם דמותר מזונות אלמנה ליורשים וע"כ צריך לומר דהא דאמרינן אימור מעיסתה קימצה היינו כמו שכ' תוס' נזיר (דף כ"ד) המובא במל"מ שם דהיכא דקימצה ופחתה מכדי שבעה שייך לה רק המותר מכפי שיעור שקצבו לה חכז"ל שייך לבעלה אבל באם עינה א"ע ולא אכלה כפי הנצרך לה זה שייך לה וזכתה בו ולכך נוכל לומר אימא מעיסתה קימצה באלמנה היינו שצמצמה א"ע לענות נפשה ולקמץ מכפי הצריך לה אם כן בא"א נמי נימא כן ועיין רמ"א אה"ע (סי' ע') שכ' משם הטור צמצמה והותרה מאלו המזונו' הוא של בעל וכ' שם בעל נו"ב בדגול מרבבה דאם קימצה מעיסתה ואכלה פחות משבעה הוא שלה וכמו"ש המל"מ משם תוס' נזיר. וכן הוכיח שם הב"מ מלשון הרמב"ם שמשמעתו כדעת התוס' עיין שם ואין לחלק בין אלמנה לא"א. אם כן יקשה למה השמיט הרמב"ם הדין דקימצה מעיסתה לגבי א"א והזכיר במכוון רק באלמנה ואחד מן האחין. אלא ודאי נראה דסובר דאינה יכולה להפקיע מן הבעל הפירות אף בחייה אף אם אינה מפקיע ממנו הירושה דחזקה הנמצא ביד האשה משל בעל והוא בכלל נכסי מלוג וכמו שכתב הרמב"ן דידו עדיפא ולכן אינה נאמנת לומר דהוא ממה שקימצה מעיסתה כיון דממותר מזונות השייך לה אין לבעל בו כלום ואף הפירות אינו אוכל בחייה כמו דמוכח מדברי תוס' נזיר הנז' דיכולה לקנות בעדם בהמה להקדישה וכן מוכח מדברי הר"ן נדרים (דף פ"ח) ועיין ב"ש (סי' פ' סק"י) ובבית יעקב (סי' ע') לכך אם אמר' שהוא ממה שקימצה מעיסתה והוא שלה לגמרי כיון דמפקיעה מן הבעל הממון לגמרי אף מאכילת פירות א"נ ורק בזה חולק הרמב"ן עם הרמב"ם אם נאמנת לומר לבעל דהוא נתן לה במתנה דסובר רמב"ם דנאמנת והוא מטעם שכתב המ"מ דחזקה דאינה מעיזה ולפי זה אף באמרה שאחר נתנה לה ע"מ שאין לבעל רשות בחייה ולא להפקיעו מירושתה גם כן אינה נאמנת וכמו שכ' הרמב"ן. ולדברי הר"מ בר"נ שבבעה"ת צריך לדחוק בדברי רמב"ם ולחלק בצמצמ' מעיסת' בין אלמנה לא"א וזה דוחק רב וכמו שכ' הב"מ הנז'

והנה בתומים כ' דאף הרא"ש ותוס' מודים לזה כשאינה מפקיע' מירושה רק מפירות בחייה דנאמנת ואף דכתבו ובאח' נתן לי במתנה היינו בעל מנת שלא יהא רשות לבעלה בו בחייה אבל לא להפקיע מירושה. אולם ברשב"א בש"מ שם מבואר להדיא דנאמנת אף להפקיע מבעלה הירושתו עיין שם ובמ"מ. ולמה שכ' התומים בדעת הרא"ש יש ליישב מה שהקשה הרב בעל מח"א דיני נדרים ודיני זכיה ומתנה על הרא"ש דפוסק כרב דאין קנין לאשה בלא בעלה רק באומר לה מה שאת נותנת לפיך ואז אם מתה אין הבעל יורשה ואיך כ' בפ' חזקת דאם מתה ירשנה בעלה דהא על מנת שאין לבעלה רשות לא מהני התנאי רק באומר מה שאת נותנת לפיך ובזה הא היא גופה לא זכי רק מה שנותנת לפיה ולהנז' כיון דעל כרחך הרא"ש איירי בלא הפקיעה ממנו רק הפירות בחייה ולא לענין ירושה דבזה אינה נאמנת ועל כרחך כוונתו דנתן לה על מנת שאין רשות לבעלה בחייה באופן המועיל דיאמר עכשיו לא תזכה רק מה שנותנת לתוך פיה וקודם מותה יהיה לה קנין עולמית דבזה אינה מפקיעה מבעלה רק הפירות בחייה ולא