אמרי בינה חושן משפט כז

לעשות עדותו כעדות העד כשר דהו"ל כנאמן עלי אבא דלא אמרו הרב זולת בד"מ וטעמו דהו"ל כנאמן עלי דכיון שקבלו עליהם בני העיר כתיבת הסופר כחתימת העד מחלו ממונם זה לזה בקבלות פסול לעדות אבל בדיני גיטין וקידושין דל"ש טעם זה דאם קבלו פסולים לעדות עליהם האיש והאשה לא מהני ודאי דל"מ מנהג העיר לזה עכ"ל ויש לדקדק בדבריו דאם קבלו האיש והאשה עליהם פסולים לעדות ודאי על גוף הקידושין שצריך עדים דאין דבר שבערוה פחות מב' ל"מ דצריך שיהיו כשרים לגבי עלמא אבל אם האשה קבלה בפירוש פסולי עדות שיעידו על גוף מעשה קידושין שהיה בפני עדים כשרים י"ל דמהני עדותן מטעם דשוי נפשיה חתיכה דאיסורא וכמו שנראה מדברי רבינו אלי' המזרחי הנ"ל והמעיין בתשובת מהר"ם די בוטון יראה שהביא שם דברים מן תשובה הנז' שבס' תשובת רבינו אליהו מזרחי ומהתימא שלא הרגיש בהנ"ל

והנה הא דל"מ אם דנו בלילה הוא דוקא כשדנו בכפיה אבל אם באו לפנינו הוי כקבלו עלייהו וכמו שכתבתי לעיל (סוף סי' י"א) משם הרדב"ז כשיטת הב"ח ולכאורה יש לדון דבכפיה לכ"ע אף בדיעבד אין דיניהם דין דהא לרוב הפוסקים אף בד"מ הודאות והלואות צריך מה"ת לדון בסמוכין ואנן הדיוטות אנן רק אנן שליחותייהו דקמאי עבדינן וכבר כתב הר"ן דגם להדיוטות אסור שישתמשו בכתר מומחין וכשם שנאמר ואלה המשפטים אשר תשים לפניהם ולא לפני הדיוטות חל האיסור ג"כ על דייני הדיוטות רק מפני נע"ד הקילו וגם אינם משתמשין בכתר של סמוכין כיון דלא באו בכח עצמן רק שליחותייהו דקמאי ועיין תוס' גיטין (דף פ"ח) דאף דעכשיו אין מומחין בא"י מ"מ שליחו' דקמאי עבדינן ובתשובת גו"ר או"ח (כלל ג' סי' ט"ו) העיר הא כיון שכבר מתו פסקה שליחותייהו וע"כ צריך לומר דעכ"פ מפני תיקון עולם יכולין לדון בשליחותייהו דקמאי אף אם כבר מתו אבל מ"מ כל כח הדין הוא בשליחותייהו א"כ י"ל דלזה לא נתנו הסמוכין כח להדיוטות שיהיו כשלוחין אם יעשו שלא כדין וידונו בכפיה בלילה ובס' שער המשפט כ' דלכ"ע יכולין לחזור מטענותיהם כיון דמיירי שדנו בכפיה ועשו שלא כדין יכולין לומר משטה היינו בהם ולמ"ש אף באם א"ח מטענותיהם מ"מ נתבטל הדין כיון דטעו ועותו ועשו שלא כדין לדון בכפיה בלילה לזה לא נתמנו לשלוחין. ואולי י"ל דלכל ענינים נתנו להם חז"ל הסמוכין הכח לדון בזה"ז במלתא דשכיחא וכל מה דתהני בסמוכין בדיעבד ועברו כן נמי מהני בהדיוטות. וכן מוכח מכמה דוכתי בש"ע כמו בשבת ויו"ט דאסור לדון ואם עברו ודנו דיניהם דין כמבואר (סי' ה') וכן (סי' ז') באוהב ושונא דכ' הרמ"א אם דנו דיניהם דין ועיי"ש בתומי'(ס"ק ח') מתשוב' חות יאיר די"ל אף דדנו בכפיה ועוד מצינו בכמה דברים מה דאסור לדון לכתחילה ואעפ"כ בדיעבד דיניהם דין וע"כ צריך לומר דכך תקנו חז"ל כל דנתנו רז"ל רשות להדיוטות לדון בשליחותייהו מהני אף אם עברו כמו דמהני בדיעבד לגבי סמוכין ואף די"ל דאין שליח לדבר עבירה ול"מ שליחות לד"ע הגם דהיכא דליכא עבירה גבי המשלחים וליכא ציווי שלהם ודומה לעושה שליח לשחוט ושחט בשבת והלך השליח וטבח בשבת כיון דלא עשאו שליח לזה גוף השליחות לא בטל כמבואר במל"מ (פ"ג) מגניבה וה"נ המה נעשו שילוחים בסתם לדון עפ"י אופנים הראוי עפ"י התורה אף לכתחילה מ"מ אם עברו ודנו בשבת וכדומה מ"מ לא נתבטל גוף השליחות ומהני הדין מ"מ היה מקום לומר כיון דכל תוקף הדין הוא משום דעבדו שליחות דקמאי וכשמשנו מדעת משלחם לא הרשוהו החכמים לדון כ"א עפ"י דעת חז"ל ושלא לעבור על תקנתם וכשעברו על דבריהם בטל השליחות וההרשאה מהם מ"מ מוכרח לומר מן מקומות הנ"ל דלא נתבטל. שוב ראיתי בתומים (סי' ג' סק"א) שכתב שם סברא הזאת ליישב דברי רמב"ם דמה"ט השתא שנים שדנו אין דיניהם דין אף אי מד"ת חד כשר מ"מ כיון דלכתחיל' צריך ג' כתקנת חכמים מ"מ שליחותייהו דקמאי ל"ש כשעברו דל"ש שליחות דקמאי הסמוכים דע"ז לא עשוהו לשליח לדון פחות מג'. ולמ"ש מוכח דאף היכא דלא עשו כתקנתם מ"מ מה שהיה מהני אם עברו הסמוכין מהני ג"כ לגבי הדיוטות הבאים בשליחותם ויש ליישב שם דבריו עפ"י דרכו

[וי"ל הא דנשאל מהריב"ל (ח"ד ס"א)בעד שרצה להעיד על קדושי אשה והב"ד לא רצו לקבל עדותו כי ל"ה נאמן אצלם ואיימו עליו שישבע על עדותו והעיד שלא ברצון ב"ד ושלא בפני אשה ואחר ימים חזר מעדותו ודן שם המריב"ל אם הוי עדות כיון שהב"ד לא רצו לקבל ממנו י"ל דיכול לחזור והעלה דבכה"ג כיון שהעידו שלא בפני בע"ד יכולין לחזור מובא בכנה"ג (סי' כ"ח אות צ"ה) בהגהות ב"י ושוב (סי' כ"ט אות ה') ולכאורה מה ספק יש בדבר וכי הב"ד צריך דוקא לכוין לקבל עדותו ולמ"ש י"ל כיון דעכשיו אנן לאו ב"ד נינהו רק בשליחותייהו דקמאי וכיון דלא רצו לקבל עדותו בלעדי ע"י שבועה ל"מ עדותו בע"כ דלא יכול לכוף אותן בע"כ שיעשו שליחותייהו דקמאי והוי כמעיד שלא בפני ב"ד דלאו שם ב"ד עלייהו מד"ת ולקמן דיני עדות יבואר אי"ה בזה עוד מטעם אחר כיון דהא דא"ח ומגיד כ' הריטב"א הטעם דיקום דבר כתיב ואם יכול לחזור כיצד נאמר יקום דבר ולכך י"ל דוקא כשהב"ד האמינו לו וקבלו עדותו אז יקום דבר וא"ח ומגיד אבל אם מיד איתרע לגבי ב"ד דברי עדותו וחששו שלא להאמין בו עד שישבע כי לפי אומד דעתן ראו שהוא דין מרומה כמבואר שם א"כ לא נתקבלו דבריו ולא קרינן ביה יקום דבר ויכול לחזור ולהגיד

] סי' יד אם קבלו עדות בלילה כ' הסמ"ע דלכ"ע אין דנין באותו עדות דהוי כלכתחילה וכ"כ האורים ומשמע דס"ל דבזה גם הרשב"ם מודה. ולכאורה המעיין ברשב"ם ב"ב משמע להיפך ויש ללמוד בדבריו דאם דנו בלילה מודה דל"מ אף בדיעבד רק אם קבלו עדות בלילה בזה סובר דאף לכתחילה יכולין לדון ביום עפ"י קבלות עדות שבלילה דז"ל שם (דף קי"ד) אם ביום ראו דמצי לדון את הדין אז דלא תהא שמיעה גדולה מראיה מה לי אם ידונו עכשיו אם למחר ובלילה א"י להיות דיין והו"ל עדים בראיית לילה דל"מ למימר לא תהא שמיעה גדולה מראיה דההיא ראיה ל"ח לה כעדות שהועד בפניהן אלא היכא דראו בשעה שיכולין לעשות הדין אבל היכא דראו בשעה שאין יכולין להיות דיינין כגון בלילה ההיא ראיות עדים הוא שרואין בדבר ולא להיות דיינין היא והלכך עפ"י ראייתן דהיינו כאלו הם עדים א"י הן עצמן להיות דיינין עפ"י ראית עצמן דאין עד נעשה דיין ומיהו ב"ד שהעידו לפניהם עדות בלילה עדות גמורה הוא ויכולין לדון למחר ביום אבל ראיה דידהו שרואין בלילה ל"ח כאלו הועד לפניהם בלילה דכיון דל"ח בההיא שעתא לדינא ראיה דידהו אינה כשמיעה ממש ששמעו מפי עדים בלילה אלא הן עצמן נעשו עדים ושוב לא יהיו דיינין בעדות עצמן אא"כ יעידו אחרים בפניהם עכ"ל הרי מבואר דסובר כיון דאין יכולין לדון בלילה חל עליהן תורת עדות ואין עד נעשה דיין אבל ע"י קבלות עדותן אף שא"י אז לדון מהני הקבלה שידונו למחר אף לכתחילה וראיתי בתשב"ץ (ח"א סי' א' דף ו' ע"ד) שכ' דקבלות עדות בג' בעינן שהרי דין גמור הוא ואיכא למימר דלתחילת דין דמי ולא מקבלינן בלילה וכ"כ הרמב"ם ז"ל ואם קבלו עדות בלילה לאו כלום וכמ"ש הרמב"ן ז"ל אעפ"י שלא כ"כ הרמב"ן ז"ל [וט"ס הוא כנראה וצ"ל הרשב"ם ז"ל] ולאו משום דס"ל דלאו דין הוא אלא דס"ל שהוא כגמר דין דבלילה כשר עכ"ל הרי דס"ל ג"כ בדעת רשב"ם דרק קבלות עדות בלילה מהני אבל לדון בלילה י"ל דגם לדעת רשב"ם אף בדיעבד ל"מ ומ"מ דעת כל הראשונים דקבלת עדות ל"מ אף בדיעבד ובקצוה"ח (סי' ז') כ' להוכיח מדברי רשב"ם כשיטת הב"ח דאם ראו בשבת ויו"ט אף דפסילי לדון אז הוא רק מדרבנן מ"מ אין נעשין דיינים ולמ"ש אינו ראיה כלל וכן מה דכתב דלשיטת תוס' רמב"ן ורא"ש דיש להקל כבר השיג עליו אאמ"ו ז"ל בספרו דברי חיים (סי' ד') בדברים נכונים

עוד כתב הקצוה"ח להוכיח כשיטת הב"ח מהא דשנים אין עושין דין אף דלדעת רמב"ם מד"ת חד בשר ובדרבנן עד נעשה דיין א"ו דל"א מדרבנן עד נעשה דיין רק היכא דגוף העדות א"צ מד"ת אבל היכא דצריך מד"ת וראו בשעה שאין דנין מדרבנן ג"כ אינו נעשה דיין לפי שנעש' עד. וכדבריו משמע מדברי ריטב"א גיטין (דף ה') דכתב והא דבדרבנן עד נעשה דיין לא בכל מילי דרבנן קאמר אלא בקיום שטר לבד. אולם ברמב"ם (ספ"ה) מעדות כ' בד"א בדבר שצריך עדים מה"ת וצריך דיינים לדון באותו דבר מה"ת אבל בשל דבריהם עד נעשה דיין כיצד אחד שהביא גט כו' וכן כל כיוצא בזה מבואר דבכל דרבנן עד נעשה דיין וכן בכל דבר שא"צ ב"ד רק מדרבנן ומ"מ בשנים שראו בלילה לו יהא דמד"ת א"צ רק אחד לדיין מ"מ עד א"נ דיין ועל כ"א תורת עדות

והנה דעת הב"ח דגיטין וקידושין מדמינין ליה לדיני נפשות ולגבי דנ"פ קיי"ל כר"ע דסובר מס' מכות (דף י"ב) סנהדרין שראו באחד שהרג את הנפש צריכין להעיד בפני ב"ד ול"א בהו ל"ת שמיעה גדולה מראיה. והתומים משיג עליו וכתב דלא מצא פוסקים לפסוק כר"ע ואדרבה מש"ס סנהדרין (דף ע"ח) דאמר רבא בסנהדרין שראו בטריפה שהרג את הנפש מקיימין ובערת הרעה מקרבך ושם איירי דראו ביום דבלילה הוי עדים והוי עדות שאי אתה יכול להזימן וכתב דדברי הב"ח אין לו קיום במשפט. אולם ברמב"ן וריטב"א מכות שם כתבו והלכתא כר"ע והקשו מדברי רבא סנהדרין הנז' וכ' דשאני התם שאי אפשר לדונו בפני עדה אחרת הלכך דיינו לי' אינהו משום ובערת הרעה עי"ש