אמרי בינה חושן משפט רעט

רס"ב) שכ' בשטר שכתב בו לחייב את עצמו כל מה שיוציא המלוה לגבות ממון זה לסכום חמשה למאה בכל חודש וכ' שאין לו זכות בהוצאה אף אם לא הוי בדבר צד ריבית כלל כיון שכתב תנאי ההוצאה בלשון אם שהוא אסמכתא ולא נכתב עמה לשון המועיל בה לפי נוסח השטר הוי ליה אסמכתא ולא קניא ואפילו הביא זה עדים שהוציא כשיעור מה שטען לא הוי גובה מחמת תנאי זה כלום עיין שם הרי דלא מחשב חיוב זה להיכא דהוא בידו ממש גם לשיטת הסוברים דכל דאי הוי אסמכתא אף בדבר שבידו והוא שיטת תלמידי הרשב"א והנ"י הנז' דגבי אם אוביר גם כן אינו משלם מדינא אלא תקנה הוא שתקנו לשלם וכאשר מובא שיטות האלה בב"י (סי' ר"ז) וגם עיקר התקנה אף דכל דאי הוי אסמכת' אף בדבר שבידו ובהך דאם אוביר עיקר הטעם משום דעלי' סמך והפסידו קנסו רבנן ועיין במח"א דיני אסמכתא (סי' ה') דהיכא דליכא פסידא לא תקנו והכא נמי אף דסמך עליו והלוהו מ"מ מי צוה לו שיעשה הוצאות בטרם שתבע אותו לב"ד ונעשה סרבן בדינו. ועיין רמ"א (סי' ר"ז סמ"ג) דהביא דעת אלו הסוברים דמה שיש בידו לעשות אם לא גזם כגון שאמר אם לא אוביר ולא אעביד אשלם במיטב ולא הוי אסמכתא וקניא משמע גם כן רק בזה דהוי פסידא ולא קבל עליו מלתא יתירתא אבל בשאר דברים דלא אפסיד לי' רק דאיהו אפסיד אנפשי' לא קניא וכ"ש בזה דלא הוי בידו לגמרי שיהיה לו ממון לשלם בזמנו צע"ג להוציא ממון ההוצאה אם לא נעשה סרבן

סי' נד אשה הנו"נ בתוך הבית ושטרות כתובים על שמה עליה להביא ראיה כמבואר ש"ע (סי' ס"ב) והעלה הש"ך שם דהוא הדין במטלטלין תחת ידה ואית לה מגו דלא היה דברים מעולם וכדומה אינה נאמנת דהואיל דנו"נ בתוך הבית עומד הכל בחזקת הבעל והוי ליה מגו במקום חזקה והשיג על הסמ"ע ומהר"ם אלשיך ומהר"א ששון דס"ל באית לה מגו דנאמנ' וכבר השיגו עליו האחרונים בראיות הרבה דנאמנת במגו וכן מבואר להדיא בחידושי רמ"ה ב"ב פ' חזקת הבתים (סי' ר"ט) דכ' דהוא הדין אם אשתכח גביה לאחר שפסק משאו ומתנו מתוך הבית ואיכא סהדי דהאי ממונא גופיה הוי שכיח גבי' בעוד שהיה נו"נ בתוך הבית בחזקת אחין קאי וכ' וכי תימא ולהימני' אהני מטלטלי משום מגו דאי בעי אמר לקוחין הן בידי אי נמי נתונים לי במתנה כי אמר דמעיקרא דידי הוו מהימן ש"ה דליתיה למגו כלל כיון דהוה שכיח האי ממונא גביה בעוד שהיה נו"נ בחזקתא דאחין קאי ולית ליה חזקה בגויה למטען לקוח הוא בידי כ"ש דלא יכול לומר דמעיקרא דידי הוי הרי מבואר דמדמה לאומן ולית ליה מגו דלקוח דאינו נאמן אבל במגו דלהד"ם נאמן דומיא דאומן וכן כ' שם דאם לא אתברר דאיכא גביה ממונא כלל אלא איהו מודי ואומ' שלי הוא שנפל מבית אבי אימא או שנתן לי מתנה מהימן מגו דאי בעי אמר ליכא גבאי וכן נראה דהא כ' הרא"ש הטעם באם מת הנו"נ על האחין להביא ראיה משום דמסתבר לאוקמי בחזקתייהו אלא דבחיו מחמיר רב להזקיקו להביא ראיה לפי שבידו להביא אבל לאחר מותו מוקמינן אחזקתייהו וכן כ' הרמ"ה דחומרא בעלמא דאחמירו רבנן דיכול להביא ראיה ולאו מעיקר דינא ועליה דידיה אחמירו איתמי לא אחמירו וכן כתב הרשב"א בתשובה ח"ב (סי' מ') דרק מצד חומרא מחמיר רב שיהיה על הנו"נ להביא ראיה אם כן ודאי מהני מגו ואף דהם כתבו על אונות ושטרות שיוציאו על שמו מ"מ כיון דהדין הוא לרוב הפוסקים דגם במטלטלין שהוא ת"י דומה לשטרות לא גרע משטרות והוי רק מצד חומר בעלמא שיביא ראיה ומן הדין היה ראוי לאוקמי על חזקתייהו לכן ודאי מהני מגו. ומה שכ' הש"ך מדברי תוס' ב"ב כבר כ' בזה בתומים להוכיח מדברי תוס' דנאמן במגו

אולם מה שכ' בתומים ראיה מהא דכ' הרא"ש סוף פ' הכותב וטור אה"ע (סי' צ"ז) משם ר"ת באחד שעשה לאשתו אפוטרופס ואמרה על ממון הרבה שיש בידה שהוא של אחרים ורצ' הבעל להשביעה ופטרה ר"ת והסכים הרא"ש עמו וקשה הא בנו"נ אינה נאמנת לומר של אחי הוא אלא ודאי דשם היה לה מגו ולכך נאמנת ודנו רק אם ביד הבעל להשביעה תמהני הא מבואר שם ברא"ש דהקשו לר"ת מזה דהנו"נ בתוך הבית עליה להביא ראיה אלמא א"נ ותירץ דההיא ברייתא איירי לאחר מיתת בעל דמוריה התירא דטרח' קמי יתמי עיין שם אם כן מבואר דדעת ר"ת דבאשת איש לא אמרינן עליה להביא ראיה. והרא"ש והטור דהביאו דבריו אף דמשמע מכל הפוסקים דאין לחלק בין אשת איש לאלמנ' מ"מ נ"מ היכא דנאמנת כגון אם ידענו דיש לה מעות או אם כבר נתנה להאחר דיש לומר דאינו חייב לשלם כאשר יבואר לקמן אי"ה וכדומה אם הבעל יכול להשביעה אבל לא איירי במקום דיש לה מגו. אולם לדינא ודאי דעת רוב הפוסקים דבמגו נאמנת וכמבואר ברמ"א אה"ע (סי' פ"ה סי"ב)

אולם ברמ"א שם לא כתב רק אם טוענת שלי הן בזה יש לומר דנאמנת במגו דלהד"ם או החזרתי היכא דלא ראו אבל אם אומרת של פלוני הם יש לומר דאינה נאמנת במגו דדוקא באם אומרת שלי הן לא הוי כלהוציא כיון דהוא ת"י ורשותה אף דכל נו"נ חזקה הוא דכל נכסיה הוא של בעל מ"מ אינו כמוציא ממש מרשות הבעל אבל באומרת של פלוני הם דיש חזקה דכל מה שביד אדם הוא שלו ורשותה וחזקתיה הוא של בעל יש לומר דהוי כלהוציא ממש מן הבעל ואינה נאמנת ובזה יש ליישב קצת דברי הרמ"א דכ' כאן בכתבה לאחרים כל שיש לה שייך לפלוני אם אין ידוע לה נכסים אינה נאמנת. ובסוף (סי' נ"ו) מבואר דאם הנכסים ת"י מהימנית במגו דנתנם לו והאריכו בזה כל האחרונים

ולמ"ש יש לומר דהא הרמב"ן כ' ב"ב (דף נ"א) דאף באינה נו"נ אינה יכולה להפקיעה הפירות מהבעל דידו עדיף מידה והחולקין מ"מ בנו"נ יש לומר דסברו דרשותה הוי כרשות הבעל והוי כמגו להוציא מרשותו וגם נגד חזקה וכמו שכ' הש"ך ורק אם יש לה מגו וטענת דשלה הוא כיון דהוא תח"י ויש לה רשות לעצמה גם כן אינו חשוב להוציא אבל באומרת של פלוני הוי להוצי' ולכן כאן (סי' ס"ב) כיון דהבעל חי ורשותה היא רשות הבעל לא מהני מגו דהוי כלהוציא אבל בסי' (נ"ו) כיון דאיירי דמת הבעל ונפסק רשותה לעצמה ושוב אינה נו"נ שפיר נאמנת במגו אף דהוא במקום חזקה כיון דלא הוי להוציא דהא היא אומרת דמונח ברשות פלוני דידה הוא רשות של פלוני ולכך נאמנת במגו כיון דלא הוי להוציא מרשות יתומים דכבר נפסק רשות שהיה לבעלה כיון דמת ולא הוי נו"נ להיורשים ואף דהוי כלהוציא ממרא קמא מ"מ דעת כמה מחברים דרק להוציא ממש מרשות לא אמרינן מגו להוציא אבל להוציא ממר"ק אמרינן מגו אבל אם הבעל חי חשוב ידה כידו ולא מהני מגו באומרת של פלוני הוא. אולם כל האחרונים העלו דאף לומר של פלוני גם כן נאמנת במגו כמו דנאמנת לומר שלי הוא וגם די"ל דבבו"ש אמרינן אף מגו להוציא

והנה הש"ך הביא דעת בעה"ת דדוקא באונות ושטרות יוצאות על שמה צריכה להביא ראיה אבל במטלטלין מהני תפיסת' ובתומים כ' דהש"ך לשיטתו דלא מהני מגו לכן יפה כ' דבה"ת חולק דדבריו שם הוא בשותף שיש בידו מטלטלין ואומר דלא שייך לעסק השותפות אם יש לו מגו דלהד"ם דנאמן וכ' דלא קשה מהא דאונות ושטרות יוצא על שם בן הנו"נ דאינו נאמן דדוקא אונות ושטרות דאין תפיסתו מחוורת אבל למה שכ' דביש לו מגו נאמן אם כן הא דכ' הרמ"ה דהוא הדין מטלטלין היינו בלית לה מגו אבל ביש לה מגו נאמנת במטלטלין דשייך מגו ואין כאן מחלוקת כלל בין רמ"ה ובעה"ת. ודבריו נפלאים מאד הא להדיא מבואר בבעה"ת (שער נ"א ח"ח) משם ר' נתן בר' מאיר ז"ל וז"ל וקיי"ל כרב הלכך א' מאחין שהיה נו"נ בתוך הבית וכן האשה וכן הבן בנכסי אב אם יש מטלטלין בידם וטוענין שלנו הן שנתנו לנו או אתה נתת לי אפילו לא הוחזקו מעולם בנכסים נאמנים דדוקא אונות ושטרות שהממון הוא ביד אחרים ואין תפיסת השטר מהני להיות הממון אלא יהיה הממון של בעליהם והשטרות גרירי אחריהם שהרי ודאי כדאמר רב עליו להביא ראיה ואי לא ודאי יחזיר השטרות בחזקת תפיסת הבית עכ"ד. הרי מבואר לפנינו דאף בלא מגו נאמן במטלטלין ואין צריך להביא ראיה. ובאמת גם דעת רבינו יונה מפורש דרק באונות ושטרות הואיל דלא יש הממון ת"י לכך עליה להביא ראיה אבל במטלטלין שהם ת"י ממש אין צריך להביא ראיה מובא דבריו ברדב"ז (סי' פ"ח) ובתשובת בני אהרן (סי' נ"ד) וז"ל על הא דאמר שמואל ומודה לי אבא שאם מת על האחין להביא ראיה ואתקיף לה ר"פ וסלקא לה בקושיא ואפ"ה הלכתא דעל האחין להביא ראיה וכ' דטעמו של דבר דכי אמרינן עליו הראיה משום סתמא דמלתא כשהוא מלוה משלו להודיע הדבר לעדים מתוך שהוחזק כל מה שיש לו הוא משל שותפות ואלו היה טוען בשעת הלואה בפני שנים שהמעות הם משלו ודאי היה נאמן כיון שהוא מוחזק בממון ואפילו לרב דוקא באונות ושטרות פליגי דבשעת טענתו הממון ביד אחרים וכבר הוא חוץ לרשותו בחזקת תפיסת הבית אבל כשמת אין היתומים יודעים במילי דאביהן להבי' עדים שהזמין הלכך הרי הממון בחזקתו וטוענין אם היה אביהן קיים היה מביא עדים שהממון שלו מפני שהשטרות בחזקתן עיי"ש ומבואר דחולק על הרמ"ה הנז' וכן כ' שם בס' בני אהרן דר"י חולק. ובכנה"ג כ' דיכול לומר קים לי כבעה"ת. וראיתי בבית מאיר (סי' פ"ה סי"ב) דכ' דכדעת בעה"ת הוא דעת ר"ת שבתוס' כתובות (דף פ"ח) וכ' דצ"ע קצת אם לא תוכל לומר קים לי ובאמת ר"ת סובר דדוקא באלמנה לית לה חזקה דמורית היתירא ולא בא"א ובזה כל הפוסקים חולקין עליו וגם לדבריו