אמרי בינה חושן משפט רעח

לכ"ע דמהני חיוב על אנאי כיון דרוצה בקיום התנאי

ועיין מהרימ"ט (ח"א סי' קל"א) שכ' בדברי הרמב"ם סו"פ (י"א) ממכירה כשהיו חכמי ספרד רוצים להקנות באסמכתא כו' דסברו כל דאי אסמכתא משום דמהשתא לא גמר לקנות אלא כשלא יתקיים תנאו ובההיא שעתא לאו לביה עליה שלא הוי סבר לבא לידי כך ואפילו בקנין יש בו דין אסמכתא וכמו שכ' שם המ"מ והכ"מ שם הקשה הא לעיל כתב הרמב"ם דקנין מעכשיו אין בו דין אסמכתא ולמה הוצרכו לחייב ולמחול וסתם ק"ס הוא במעכשיו וכ' לתרץ דודאי כל קנין שאדם מתנה אפילו לאחר זמן כמו שפי' מעכשיו רק לענין אסמכתא שתלוי בקיומו של תנאי אע"ג דהשתא מקנה או משעבד לו אם יהיה כך מ"מ הקנין מתלה תלי ולא גמר ומקנה והא דאתמר אם אמר מעכשיו לא הוי אסמכתא היינו כשהקנ' ואמר לו קני מעכשיו דמההיא שעתא אית ליה ללוקח הנאה מיני' דלכי מקיים תנאה הוא שלו למפרע ולוקח אוכל פירות ואם הקנה על ידי מטלטלים קנוים ובזה גמר להקנות הואיל ונתן לו בעין יפה דלא הקנה בגופא מהיום ופרי לאחר זמן אבל היכא דלא יהיב ליה מידי אלא דמשתעבד ליה בחוב אפילו אמר מעכשיו כיון שאינו זוכה בו אלא משעת קיומו של תנאי או ביטולו אין כאן יופי כח במה שהקנהו מעכשיו שאי אפשר לקנין שיקנה אם לא מעכשיו ומה הוכח' יש שגמר להקנותו וע' שם עוד בדבריו. ובס' חק"ל שם הקשה עליו מדברי הטור (סי' רנ"ג) בבריא שאמר אם ילדה זכר דכ' כיון דחייב עצמו ליתן מנה ומשעבד לזה נכסיו ואסמכתא נמי ליכא אלא ככל מתנה שהיא על תנאי שמתנה אם תעשה כך שתהיה מתנה ואם יתקיים התנאי יתקיים המתנה. ואין זה השגה דכל ענינו של המרי"ט שם בנידונו וכן בדברי הרמב"ם הכל הוא בתנאי שאינו רוצה בקיומו בזה סובר דהוי אסמכתא כיון שאין כאן הוכח' שגמר להקנות אבל בתנאי שרוצה בקיומו דדעת כמה פוסקי' ובפרט ה"ר יונה והרשב"א המובא ב"י (סי' ר"ז) דבכל אנפי ל"ש לאסמכתא ואף להחולקים היינו בלא קנין וחיוב מהשתא אבל בקנין וחיוב מהשתא לכ"ע לא הוי אסמכתא. וכמו כן בחיוב אם אינו בהחלט דלא מהני לדעת הרמב"ם במחייב בדבר שאינו חייב וכמו"ש הש"ך (סי' מ') היינו בתנאי שא"ר בקיומו בזה אינו גומר ומחייב את עצמו אבל בחיוב שרוצה שיבא לעולם כמו במחייב א"ע בדשלבל"ע י"ל לדעת הרמב"ם דמהני אף בלא קנין

ראיתי בס' שמחת יו"ט מהגאון אור עולם מהרי"ט אלגזי ז"ל (דף פ"ו) שיצא לדון בדבר חדש דאף דמתחייב אדם בדבר שלא בא לעולם הוא דוקא רק היכא דליכא אלא חד ספק אם יבא לעולם או לא אבל במקום דאיכא תרי ספיקא כגון המתחייב ליתן קנס עבדו אם יגחנו שור דאיכא תרי ס' מי יימר דמתנגח ודלמא מודה ומפטר כיון דהוי רחוק שיבא לא גמר להשתעבד אף בלשון חיוב. ולדבריו היה מקום לומר דחיוב לרבנן לא עדיף מלר"מ דס"ל אדם מקנה דבר שלא בא לעולם דאמרינן רק בפירות דקל דעבידי דאתו כן נמי בחיוב אולם מבואר תוס' ב"ב (דף ע"ט) דהיכא דאיכא חד מי יימר הוי כעבידי דאתו רק היכא דאיכא תרי מי יימר אך נראה כמו שכ' תוס' שם דהיכא דהגוף הוא בעולם הוי כמו עבידי דאתו וכיון דעיקר הטעם דיכול לחייב את עצמו בדבר שלא בא לעולם הואיל דהחיוב על גופו מניין לנו לחלק בין חד מי יימר לתרי מי יימר וכמו דיכול להתנות בדבר שלא בא לעולם בכל אופנים כן נמי בחיוב. הן אמת דכפי דעת התה"ד והגהות מרדכי (פ"א) דב"מ בהא דמה שאירש מאבא מכור לך דלא אמר כלום מבואר דמה שאדם מתחייב עצמו בדבר שאינו בידו קרינן אסמכת' ואינו גומר בדעתו להקנות ועיין במח"א דיני אסמכתא (סי' ד') ובדברי אמת (דף ס"ז) [ועיין נו"ב תנינא חאה"ע (סי' נ"ד אות י"ב) ודבריו צ"ע מדברי הראשונים ב"מ שם אכ"מ] ואם כן יש מקום לומר דע"כ לא מהני חיוב רק בחד מי יימר ולא בתרי ספיקי אולם באמת כיון דדעת כל הפוסקים דחיוב לא תליא באסמכתא וכמו"ש הטור (סי' רנ"ג) דחיוב אינו דומה לאסמכתא אם כן אין לנו לחלק בין חד מי יימר לתרי. ועיין ש"ך (סי' רנ"ג ס"ק ל"ה) דכ' דאינו מוכרח מה שכ' הטור בדעת הרי"ף ורמב"ם דבבריא יש לומר גם כן דמודים עיין שם ושם בהא אם תלד אשתי זכר יטול מנה דכ' הטור דליכא למימר אין מטבע נקנית בחליפין שאינו מקנה רק מחייב עצמו ומשעבד לזה נכסיו ושם לא הוי עבידי דאתי דהא יש מחצה זכרים ומחצה נקבו' ומיעוט מפילות ועיין חידושי רשב"א קדושין (דף ס"ב) דלר"מ ל"מ אם ילדה אשתך נקבה תהיה מקודשת דלא הוי עבידי דאתו מהאי טעמא דמעוט מפילות הוי כתרי מי יימר ואם כן נימא כמו כן במתחייב אם נקבה תטול מאתים דלא גמר ומתחייב כיון דיש תרי ספיקי אלא ודאי דלגבי חיוב אין לחלק בזה [ומה שיש לדקדק בזה במס' ב"ב (דף קמ"א ע"ב) דפריך ולימא ליה ר"מ דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ועל כרחך דהיה ס"ד לדבר שלא בא לעולם דומה לדבר שלא בא לעולם ולדברי הרשב"א הנז' יקשה הא לא הוי עבידי דאתו אכ"מ] ועיין בס' בית מאיר אה"ע (סי' ס"ו) דהקשה במס' גיטין (דף מ"ג) ואי ס"ד עבד שמכרו רבו לקנס מכור מי איכא עבד דלא מזדבין לקנסא הא אף את"ל דלא מזדבין לקנסא הא אפשר למכרו לקנס שיתחייב עצמו ליתן הקנס להקונה אם יוגח ועיין שם בדבריו דעל ידי מכירה זו לא חשיב העבד שוה מידי הואיל ואי אפשר להקנות הקנס על ידי קניות גוף העבד עיין שם והדברים פשוטים דזה לא חשיב קנין כסף דגרע מאותיות כיון דאין גופו ממון רק שיתחייב מה שיתרחש אם ינגח ויתחייב קנס שחייב ליתן להלוקח עכ"פ מבואר גם כן דעתו בפשיטות דאין לחלק בחיוב דבר שלא בא לעולם בין חד ספק לתרי ספיקי

סי' נג שטר שכתוב בו שיפרע ההוצאות על הכפל אסמכת' הוא ואינו גובה ש"ע (סי' ס"א ס"ה) וכ' שם הסמ"ע דוקא בכה"ג דקיבל עליו כולי האי מחשב אסמכתא כמו אם לא אעבד אשלם אלפי זוזי אבל בחיוב סתם הוצאה אין זה אסמכתא דכל תנאי שבממון קיים והביא דברי הד"מ שכ' על דברי תשובת הרשב"א באם כתב בו שישלם כל ההוצאה והפסד שיבא לו מחמת חוב זה ותובע הפסד ריוח שהיה לו סחורה מזומנת לקנות והשיב שאינו חייב וכ' הד"מ שטעמו משום דהוי אסמכתא כל זמן שלא הקנה לו בבד"ח כדמשמע מדברי הרא"ש והקשה על זה דאין אסמכתא אלא בדברי קנס כשמשלם יותר ומה שאינו חייב לו אבל כאן שמפסידו דמי להא דאם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא דחייב לשלם ועיין בהגהת דו"פ ובב"ח וש"ך (ס"ק י') דמסכים לזה וכן פסקו כל הבאים אחריהם רק מניעת ריוח אף שהיה סחורה מזומנת לקנות והיה ריוח ברור מ"מ מניעת ריוח לא קרי הפסד ובאמת כן מבואר בתשובת הרשב"א (סי' רכ"ד בת"א) שזה עיקר הטעם שאין בכלל הוצאה הפסד מניעת ריוח

אך הא דפשיטא להו לכולם בהבנת דברי הרא"ש בתשובה שכ' ואם היה מעשה בא לידי לגבות ההוצאה לא הייתי פוסק לגבותה אם לא שנעשה הקנין בבד"ח ודלא כאסמכתא דכוונתו על הכפל אבל ההוצאה הצריכה ל"ש בי' אסמכתא. וכן בדברי תשובת הרשב"א הנ"ל אף שכתב בשאלה שקבל על עצמו לשלם כל ההפסד ובקנין גמור ובלא אסמכתא יש לומר דהשואל הרוצה לחייב כל הריוח שזה ג"כ נקרא הפסד לזה כיון דאינו ברור צריך היה להזכיר לסלק דין אסמכתא אבל בחיוב סתם הוצאה אין זה אסמכתא. אולם לא אבין מאי דמדמה זאת הד"מ והסמ"ע לאם אוביר ולא אעביד דאם לא גזם חייב לשלם הוא משום דהתם בידו כמבואר במס' ב"מ (דף ע"ד) אבל לחייב את עצמו אם לא יפרע לזמנו שישלם לו ההוצאות לאו בידו וכמבואר בנ"י סנהדרין פרק ז"ב שכ' דאם לא אתן לך עד יום פלוני אסמכתא הוא דזה הוי בידו ולאו בידו דדעתו דיהיה לו זוזי באותו זמן ומ"מ לאו בידו ממש הוא ועיין בתוס' ב"מ (דף ס"ו) ד"ה ואי אמר דדעתם דזה הוי בידו שיהיה לו מעות באותו זמן ובפנ"י שם תמה דזה לאו בידו הוא דהיה סובר שיהיה לו מעות באותו זמן ועתה לא השיגה ידו וזה באמת שיטת הנ"י משם רבינו [ודברי הב"י (סי' ר"ז אות ח"י) שהקשה על דברי נ"י ב"מ המה תמוהין כאשר כבר עמדו עליו המחברים] ואם גם בנידון זה דחייב את עצמו אם לא ישלם לו בזמנו לשלם לו הוצאותיו אף דלא גזם לעשות מילתא יתירתא כיון דלאו בידו לגמרי לא גמר להתחייב דאומדן דעתי' הוא שלא אמר כן אלא משום דסבר שודאי יהיה לו זוזי ואם כן אף אם היה לו מעות בעינא ולא שילם לו בזמנו ועשה המלוה הוצאות טרם שנעש' סרבן בב"ד מ"מ כיון שלא גמר להתחייב את עצמו אין מוציאין ממנו ודומה להא דחייב את עצמו לקנות יין אנהר דזול שפט דכיון דסבר שהיין מצוי לקנות שם ילך ויקנה אבל כיון דלאו בידו לגמרי לא גמר להקנות לו ואז אף שפשע ולא קנה לו אין מוציאין מידו כדי הפסידו של חבירו וכמבואר בדרישה (סי' ר"ז) [ועיין בנתיבות שם (ס"ק ט) שחידש זאת מדעתו דאפילו אם רוצים למכור לו והוא לא רצה לקנות בפשיעה גם כן פטור דכיון דתחילת החיוב באסמכתא הוא לאו חיוב הוא וכבר קדמהו הדרישה בזה. ובס' פה"ב דיני אסמכתא (דף נ"ח) כ' על דברי הדרישה שצע"ג ולא אדע הא הסברא נכונה כיון דבתחילת הקנין היה סומך דעתו שיקנה ומ"מ החיוב אינו חל הואיל דלאו בידו ממש לא חל החיוב] וה"נ דכוותי' ואף דחבירו סומך עליו ומלוה לו עד"ז מ"מ כיון דאין בידו לגמרי הוא אומר לחייב את עצמו להסמיך את המלוה שיבטיח עליו אבל לא גמר לחייב את עצמו וכל זמן שלא הוי על דעתו לסלק האסמכת' לא גמר לחייב את עצמו. וכן מצאתי בתשובת הרמ"ה ז"ל (סי'