אמרי בינה חושן משפט רעז

חוב באחריות ויצאו עדים שפרוע הוא צריך להשלים לו השטר כדי שיהא ראוי לגבות בו החוב דהיינו אחריותו שקבל עליו וחייב ליתן דמי החוב כפי מה ששוה שטר כשר כזה הרי דפשיטא ליה דחייב מטעם אחריות אף במום בגוף המקח להשלים כל שווי השטר. אולם במכר יקשה הא בזה כיון דאי אפשר להעמיד לו השטר והוי מום בגוף המקח דלא קנה נייר בעלמא אם מתחייב לשלם יותר מדמים שנתן הוי רבית. וראיתי בתשובת הרא"ש שם ואינו מבואר שם כלל דין זה במכר ודן במי שנתחזק לו שט"ח על חבירו ומסר השטר לבנו של הלוה וקבל עליו אחריות החוב ויצאו עדים ששטר זה הוא פרוע וכ' דחייב כמין כל השטר לפי הנכסים שיש ללוה ולפי אלמותו. ולמה כ' הד"מ הדין במוכר דבזה יש לומר לכ"ע הוי ריבית. ואף לדברי הנתיבות הנז' בשטר פרוע כיון דלא חל המכר לשום דבר הוי ריבית גמור וצ"ע. עכ"פ מבואר מדברי הרא"ש דאף במקח טעות בגוף הדבר שקנה שעבוד ולא נתן לו רק נייר בעלמא ואין כאן שום מכר כלל גם כן גובה מדין אחריות ומזה מבואר נמי דלא כמו שכ' הנתיבות (סי' ס') הנז' דכ' דוקא ביושב בקרקע ומכרו הוי שם מכר וחל האחריות אבל במוכר דבר שלא הוחזק בו כלל הוי כדבר שלא בא לעולם ולא חל האחריות כיון דשניהם יכולין לחזור בו דהא בנידון דתשובת הרא"ש הנז' הוי מקח טעות ולא מסר לו כלל מה שמכר דנייר בעלמא מסר לו דהשעבוד כבר נפקע כיון דכבר נפרע השטר ואפ"ה חייב באחריות כפי מה ששוה השטר למכור לדעת הרא"ש וצ"ע בכל זה. ובפרט בהך דינא של תשובת הרי"ף דאמרינן חיוב אין כאן אחריות אין כאן דפוסק בש"ע בזה בלי חולק והרשב"א כתב שאינן ברורין ושהרב העיטור חולק בזה וכן הובא דברי בעל העיטור בתשובת הגהות מיימוני (סי' ס"ו) וכמ"ש הרב דברי אמת שם ויש לומר דאם תפס זה דנותן לו וקבל אחריות דאין מוציאין מידו

ובהא דכתב בש"ע דבלשון חיוב חייב והוא שקנו מידו תמה הש"ך דהא באתם עדי סגי לדעת הרמב"ם והש"ע (סי' מ') דיכול לחייב את עצמו בדבר שאינו חייב ובתומים העלה למה שכ' הש"ך (סי' מ') דחיוב שאינו בהחלט כי אם דרך תנאי שיתחייב אינו חייב רק בקנין ואם כן כאן כגון שהוא בדרך אפשר אם יבוא לידו צריך קנין וכן הסכים על ידו בנתיבות דהוא כ"ש בחיוב בדבר שלא בא לעולם אין לך תנאי גדול מזה. ולי קשה דאף דהש"ך (סי' מ') כ' כן ליישב הקושיא שהקשו על הרמב"ן ממתנה שומר חנם להיות כשואל דפריך במאי בדברים דבשומר כיון דהחיוב הוא על תנאי אם יאבד דמי' לערב שכ' הר"ן דדמי לאסמכתא ולא מהני רק בקנין הא מ"מ דעת הר"ן אינו כן בדעת הרמב"ם וכמו שכתב הש"ך בעצמו שם וגם אף אם נאמר כן יש לומר דהוא דוקא בתנאי שאינו רוצה בו שיתקיים כמו בערב דאינו רוצה שהלוה לא יפרע בעצמו רק אם לא יפרע מחייב עצמו וכן במתנה שומר חנם להיות כשואל דאינו רוצה שיקרה האונס בזה כל זמן דליכא קנין אינו גומר ומחייב עצמו אבל במחייב עצמו בדבר שיבא לידו ורוצה וחפץ בזה שיבא לידו וגם במתחייב מעכשיו שמסלק כל האסמכת' למה לא נאמר דגומר ומחייב את עצמו באומר אתם עדי כמו במחייב שלא על תנאי כן נמי גומר ומחייב את עצמו ליתן אם יבא לידו ועיין תשובת רש"ך (ח"ב סי' קס"ג) שציין עליו הש"ך (ס"ק י"ט) דמבואר להדיא דבחיוב ליכא אסמכתא. והא דכ' הרמב"ם המחייב כו' בלא תנאי עיין ב"י סוף (סי' ר"ז) דכ' הרמב"ם דאין זה אסמכתא היינו דס"ד כיון שאינו חייב לו כלום לא גמר ומקני כי היכי דאמרינן באסמכתא קמ"ל כיון דבלא תנאי מתחייב ודאי גמר ומקני דאסמכתא לא הוי אלא כשתולה הדבר בשום תנאי וכדאמר דבא כל דאי לא קני. ומבואר דרק בכל דאי לא מהני חיוב אבל בדבר שאינו בגדר תנאי וקנס רק בחיוב לכשיבא לידו מעכשיו כל אפין שוין דמהני חיוב לדעת הרמב"ם אף בדבר שאינו חייב

וראיתי בספר חק"ל מהדו"ב שכ' להוכיח דדעת מרן הב"י ז"ל דאף חיוב על תנאי מהני ממה דכ' בתשובת אבקת רוכל (סי' קל"ד) שדן באחד שנתחייב לחבירו בסך ידוע בכ"י בתנאי שיעשה השתדלותו מערעור פלוני וזה אומר שלא עשה השתדלותו ולא קיים תנאו וכתב כיון דהיה חיוב על תנאי עליו לברר שקיים התנאי וכל שלא בירר פטור מחיובו הרי שגם חיוב על תנאי הוי חיוב גמור עיין שם. ומש"ה לא אירי' כלל דשם היה החיוב בעד השתדלותו והוי כפועל ובזה ודאי כ"ע מודים דהמחייב את עצמו לפועל שאם יעשה הפעולה ישלם לו כך וכך דחייב לשלם מצד שכירות אבל בחייב בדבר שאינו חייב יש לומר דאף לדעת הרמב"ם לא מהני רק בחיוב בהחלט גמור אבל על תנאי יש לומר דלא מהני וכמו שכ' הש"ך (סי' מ') והוא הדין בדבר שלא בא לעולם וא"ב וכמו שכ' התומים. אך דעת הש"ך דסובר כאן דאין לחלק בזה יש לומר כמו שכ' דדוקא תנאי שאינו רוצה שיתקיים דהוי כעין אסמכתא וכמו שכ' הר"ן ז"ל אבל בתנאי שרוצה שיתקיים וגומר ומחייב בהחלט כשיבוא הדבר לרשותו יש לומר דמהני החיוב אף בלא קנין הואיל דהוא חייב במעכשיו וכמו שציין הש"ך משם תשובת הרש"ך הנז'

אך קצת קשה דהש"ך לכאורה סותר ד"ע בזה דהא כ' (סי' פ"א ס"ק ו') על דברי רמ"א שם באומר לחתנו העשיר תלמוד עם בנך ואני אשלם לך דפטור כיון דבלא"ה חייב ללמד את בנו יכול לומר משטה היתי בך וכ' הש"ך דאפילו אמר אתם עדי פטור דאפי' להרמב"ם דיכול לחייב את עצמו בדבר שאינו חייב היינו דוקא כשמתחייב בלא תנאי כלל מה שאין כן במתחייב על תנאי שילמוד עם בנו או שיעבירנו או שיחלוץ ועיין שם בנתיבות דקנין או שטר מהני לחייבו ולא דמי לחליצה דלא מהני קנין דשם הוי כידוע האונס אבל בנידון הנז' דאין אונס בדבר מהני קנין ואתם עדי לא מהני ומשום שכירות אינו חייב כיון שמחויב בדבר עיין שם ואמאי לא מהני אתם עדי כיון דבזה מסולק טענת השטאה וזה רוצה בכך שימצא דבריו למה לא יתחייב כיון דאינו דומה לחיוב על תנאי דשם אינו רוצה בקיום התנאי ואמרינן דלא גמר להקנות מה שאין כן היכא דרוצה בקיום התנאי דומה ממש למחייב את עצמו לכשיבא לידו דדעת הש"ך דאין צריך קנין וחיוב גמור מעכשיו מסלק האסמכתא וצריך לומר דהש"ך בדבור זה אף דסובר דאתם עדי מסלק טענת השטאה דבתירוץ השני שכ' שם ועוד יש לומר דבכה"ג אנן סהדי אף שאמר אתם עדי להשטאה נתכוין כיון שלא הוי יכול לעשות בענין אחר אין לחיוב על מה לחול כיון שלא נשתעבד בקנין. ולתירוץ הראשון סובר דלא שייך השטאה באתם עדי רק כיון דנתחייב על תנאי היינו אף דרוצה בקיום התנאי שילמוד מ"מ כיון דהחיוב לא הוי בהחלט רק אם יקיים התנאי בכה"ג לא גמר ומחייב דהוא סובר כשיקיים המצוה המוטלת עליו בודאי לא יעיז לתבוע ממנו החיוב וימכור מצוה המוטלת עליו בעד בצע כסף דאם יתן איש כל הון ביתו באהבה בוז יבוז לו וכבר פירש הנזה"ק דברי דהע"ה שאמר ולך ד' חסד כי אתה תשלם לאיש כמעשהו דהחסד הוא מהקב"ה שמשלם לאדם שכר המצוה כפי ערך היקר בעיני אדם אחר שכבר עשאה דקודם לכן לפעמים אדם מבטל מלקיים המצוה בשביל הפסד ריוח כל דהו בעוה"ר אבל לאחר המעשה לא ימכור אותה בעד כל הון ואם כן הכי נמי נאמר אף דבאומר אתם עדי לא כיון להשטות מ"מ אינו גומר ומחייב את עצמו כי חושב בלבו באם יעשה המצוה וילמוד עם בנו יתבייש אחר כך מלתבוע ממנו שכרו וחיובו חלף פעולת המצוה. אבל בדבר רשות אף דמחייב את עצמו שלא בהחלט רק בקיום התנאי אם רוצה בקיום התנאי ואין כאן אסמכתא מהני החיוב

ודברי הר"ן כתובות ר"פ הנושא צריך ביאור כיון דמתרץ בד' הרמב"ם דה"ט בערב דלא מהני ביה אתם עדים לפי שהוא דומה לאסמכתא למה מדחיק את עצמו לתרץ הא דבמתנה שומר חנם להיות כשואל לאו דוקא בקנו מידו דהה"ד באתם עדי ונקט קנו מידו שהיא ההקנאה היותר רגילה הא שם לא הוי בהחלט רק אם יאנוס ודומה לאסמכתא וי"ל למה שכ' המרדכי סוף פ' השוכר את הפועלים במתנה שומר חנם להיות כשואל וז"ל ולא אמרי' אסמכתא הוא דכל דאי לא קני דש"ה דמעיקרא בתחילת מסירתו עליה סומך והימוני הימניה ובההיא הנאה גמר ומשעבד נפשיה דכל תנאי בממון כזה תנאו קיים היכא דלא גזים ובידו וראיה מפ' המקבל אם אוביר ולא אעביד דל"ח אסמכתא והתם בלא קנין עכ"ל וצריך להבין הא במתנה שומר חנם להיות כשואל לא הוי בידו שלא יארע אונס וצריך לומר דעיקר הכוונה כיון שהמפקיד מוסר בידו חפץ והוא אינו מחזיר לו שום דבר יותר ממה שנתן לו רק החפץ או התמורה ממה שהיה שוה בשעת אונס לא מקרי אסמכתא ומ"ש דלא גזים ובידו היינו כיון דאינו מחייב עצמו להחזי' יותר ממה שנטל וחבירו מסר בידו מקרי לא גזים ובאם אוביר ולא אעביד אף דנותן לו יותר מ"מ היה בידו וכן פירש דבריו בס' פה"ב (דף נ"ט) אם כן לכך נמי לא מתרץ הר"ן לדעת רמב"ם דיכול לחייב את עצמו בדבר שאינו חייב דבמתנה שומר חנם להיות כשואל דל"מ בדיבור באתם עדי משום דדומה לאסמכתא דבאמת אין שם שייכות לאסמכתא כיון דהתנה וחייב את עצמו רק להחזיר מה שקבל ואף בשם אסמכתא לא הוי מה שאין כן בערב דהוא לא קבל מאומה דומה לאסמכתא ואף דבערב מהני מ"מ שלא בשעת מתן מעות כיון דלא הוי חיוב בהחלט דומה לאסמכתא ולא מהני בדיבור והש"ך שם (סי' מ') לא ס"ל לחלק בזה רק בכ"מ דלא הוי חיוב בהחלט דומה לאסמכתא ולא סגי לחייב את עצמו בדברים אבל כל זה הוא רק היכא דאינו רוצה שיבא לידי חיוב מה שאין כן במקנה בהחלט דבר שלא בא לעולם או שאינו ברשותו יש לומר