אמרי בינה חושן משפט רעו

וכמו שכ' הש"ך. ובד"א שם הביא דברי תשו' הרשב"א המובא ב"י (סי' ס"ו) בהקנה שטרות במסירה בלבד וחייב עצמו ונכסיו בקנין שאם לא יפרע לו הלוה שיהא רשות בידו לכופו לשלם לו מנכסיו כל אותו הסך דחייב שאין האחריות תלוי במה שהדין נותן שקנה או שלא קנה והביא שם שבתשובת רבינו בצלאל ז"ל הקשה דנימא הקנאה אין כאן אחריות אין כאן והוא ז"ל הביא שמצא דברי הרשב"א הנ"ל (ח"ב סי' קצ"ד) דהביא ראיה ממכר שדה והכיר בה שאינה שלו שאם קבל האחריות יש לו שבח לדעת הבעה"מ וכתב עוד דמ"ש משם הרב אלפסי באומר נתתי לך כך וכך זהובים בקנין וכתבתי לך שעבוד על נכסי שתגבה מהם אלו הזהובים דלא מהני ומסתברא שאינה דומה לזה ועוד שאף אותו תשובה אינן ברורין כל הצורך וכ' בד"א ולמדנו ממנה שיש חילוק בין דברי הרי"ף ז"ל לתשובת הרשב"א וכדברי הש"ך עיי"ש. והנה כי כן מתחלת דברי רשב"א שכ' להביא ראיה לדינו ממוכר שאינו שלו דאין המכר מכר ואף המוכר בעצמו יכול להוציאו מידו אם חזר ולקח מהבעלים הראשונים על תנאי' הידועים בגמרא במקומו ואפ"ה בנמצאת שדה שאינו שלו יש לו מעות ויש לו שבח מפני אחריות ולא עוד אלא אפילו בהכיר כו' מבואר דלא ס"ל לחלק בין סתם אחריות בין אחריות מפורש כדברי הש"ך רק אחר כך הביא תשובת הרי"ף וכ' מסתברא שאינו דומה לזה ולא ביאר שום טעם. ועל כרחך דלא אתו עלה לחלק בין סתם אחריות דלא מהני לחיוב אחריות מפורש דבזה עדיין אינו מובן אמאי בנמצאת שאינו שלו יש לו שבח מפני סתם אחריות ועל כרחך היה לו להרשב"א סברא אחרת להפריד בין הדבקים ולא ביאר לנו ככל הצורך לקצרי שכל כמוני. ובתומים (ס"ק י"ב) נסתבך הרבה בזה דהא בקבלת סתם אחריות בלשון המבואר בגמ' מבואר אף דקנין אין כאן אחריות יש כאן

ובנתיבות העלה בזה דדוקא בדבר שלא בא לעולם דשניהם יכולין לבטל המקח ואין כאן שום מקח אף אחר הקנין והוא מטעם דלא סמכא דעתיה האמור בגמ' ב"מ וכיון דאין כאן מכירה אין כאן אחריות מה שאין כן במוכר שדה גזולה דסמכא דעתיה דלוקח ובחזר ולקחה מבעלים הראשונים קנאה הלוקח והלוקח קנאה בקנין הראשון שעשה בהשדה ומטעם זה אין הגזלן יכול לבטל הקנין עד דאתי הנגזל וטרף ליה ומחויב ליתן השדה להלוקח כל זמן שלא טרף ממנו הנגזל כמבואר בבעה"ת ובמל"מ (פ"ט) מגזילה והלוקח אף דמברר בעדים שהשדה גזולה אמרינן ליה אחוי טרפך כמבואר סמ"ע (סי' רכ"ו) והטעם כיון דהמכירה קיים בין הלוקח והגזלן כל זמן שלא בא הנגזל וכיון דיש כאן מכירה יש כאן אחריות עיי"ש. בדבריו והדברים מוקשים לי למאד מלבד דבתשובת הרשב"א הנ"ל מבואר להיפך שכ' במוכר שדה שאינו שלו אין המכר מכר ואפילו המוכר בעצמו יכול להוציא מידו אם חזר ולקח הרי דפשיטא ליה דאף דאין המוכר יכול להוציא מיד הלוקח בטרם שלקחו מבעלים מ"מ אין כאן מכר ומה דהביא מבעה"ת דהמוכר אינו יכול לבטל המקח לא ראיתי כן בבעה"ת רק בהכיר בה שהיא גזולה בזה כ' דלאו כל כמיניה אלא קיימא בידיה עד דאתי נגזל והיינו כיון דידע הלוקח ונחית על דעת זה שירד לקרקע ויאכל הפירות וכשיבא הנגזל ויטרוף ממנו יגבה מן הגזלן והלוקח אינו יכול לתבוע מעותיו מן הגזלן קודם שיבא הנגזל כמו שכ' הרא"ש ב"מ משום דאדעתא דהכי נתן המעות בזה גם המוכר אינו יכול לבטל אבל כשלא הכיר בה הלוקח אם מברר הגזלן בעדים שאינו שלו והמקח הוא מקח טעות יש לומר כיון דהלוקח יכול לחזור ולבטל המכר ולתבוע מעותיו גם המוכר יכול לבטל ועיין שם במל"מ דס"ל כן בפשיטות דבלא הכיר בה מתחילה יכול הלוקח לתבוע מעותיו קודם שיטרוף ממנו הנגזל והיינו אף דיכול לומר אחוי טרפך כמבואר (סי' רכ"ו) זה דוקא כל זמן שלא נתברר בבירור גמור אבל כשנתברר הדבר לגמרי יכול לתבוע מעותיו מיד ואינו יכול המוכר לומר שיחזור ויקנה מן הנגזל ואין שומעין לו בזה. ואף דבסמ"ע שם (ס"ק י"א) כ' דאפילו נתברר הערעור אין הלוקח יכול לחזור כשכבר נתן המעות היינו כמו שכ' שם דהראה השטרות ואינן מקיומין אינו יכול להוציא המעות מיד המוכר עד שיהיה שטרות מקויימים לגמרי והיינו אם המוכר אינו מודה אבל אם המוכר מודה או דנתברר בבירור גמור שאינו שלו ודאי הלוקח יכול לחזור ולתבוע מעותיו וכמו שכ' המל"מ בפשיטות. ומה שכ' המל"מ דאף בלא הכיר בו המוכר אינו יכול לבעל עד דאתי נגזל כמו בהכיר בו יש לגמגם באמת למה לא הא כיון דהוי מקח טעות ואף באונאה דיש מחלוקת הפוסקים אם המאנה יכול לחזור כמבואר (סי' רכ"ז) וכן במום במקח כמבואר סמ"ע (סי' רל"ב ס"ק י"ב) מ"מ בדבר שאינו שלו יש לומר דלא יחול המקח כלל ושניהם יכולין לחזור והא דכ' הרשב"א בתשובה דהמוכר יכול להוציא אם חזר ולקח נקט בפשיטות דלאו שם מכר הוא ובודאי אינו יכול לבטל המקח כל זמן שלא נתברר אבל אם נתברר שאינו שלו מכר יש לומר בלא הכיר בה שניהם יכולין לבטל כיון דאין כאן שם מכר. ומה שכ' הנתיבות דבחזר ולקחה הלוקח קנאה בקנין הראשון אינו כן דעת רוב הראשונים שם במס' ב"מ ובריטב"א שם כ' והשתא קא מקני ליה וכן בש"מ שם משם הר"ן והרשב"א או מטעם דהאי הנאה חשיב ככסף או דקונה בעד הלוקח וכמבואר שם טובא בזה וכן מבואר שם ברש"י ותוס' דגמר ומקנה כשלקחו מבעלים הראשונים אבל קודם לכן אין כאן שם מכר דהוו דבר שאינו שלו ואף אם נאמר דהמוכר אינו יכול לחזור כל זמן שלא בא הנגזל על כרחך מטעם אחר. ועיין מה שכ' אאמ"ו ז"ל בדברי חיים דיני מכירה (סי' מ"ב) ודיני מתנה (סי' ז') אבל שם מכר לא הוי ואם כן אמאי חייב באחריות סתם נימא קנין אין כאן אחריות ושעבוד אין כאן כמו במוכר דשלבל"ע

וקצת יש לומר הטעם דהיכא דלא אפשר לעשות קנין המועיל ביותר ממה שעשה כמו במוכר דבר שאינו שלו דנעשה קנין המועיל באם היה שלו ואין שום חסרון בעצם הקנין בזה מהני קבלת אחריות דאנא איקום ואשפי דהוא להצילו מביאת הטורף ואף דלא חל המכר מ"מ כיון דנעשה קנין המועיל אם היה שלו ממילא חל חיוב האחריות סתמא כיון דנחתו בקנינים זה למכור וזה לקנות ולא מבעי בלא הכיר בה הלוקח דודאי היה כוונת המוכ' לחייב את עצמו בחיוב אחריות ויכול לחייב את עצמו אף שאינו חייב ואף בהכיר בה לדעת בעה"מ גם כן כיון דשניהם יודעים ונחתו על דעת המכר ואין חסרון בעצם הקנין רק במה שאינו שלו לכך אמרינן דקבלת אחריות הוא כחיוב בפני עצמו מה שאין כן בנידון דהרי"ף באמר נתתי לך כך וכך זהובים בקנין דהחסרון הוא בעצם הקנין דלא נעשה כהוגן בזה אף דמשעבד נכסיו כיון דבלתי באפשרות לתקן הקנין רק בחיוב אמרינן דהחיוב קאי על הקנין וכיון דקנין אין כאן חיוב אין כאן וכן במוכר דבר שלא בא לעולם כיון דבלתי באפשרות לעשות קנין המועיל רק בגדר חיוב וכיון דכתב בלשון מכר לא מהני קבלת אחריות כיון דאינו באפשרות על שם מכר ולא יש אופן קנין בזה רק חיוב וכיון דלא התחייב את עצמו רק בשם אחריות על המכר ומכר אין כאן גם חיוב אין כאן מה שאין כן במוכר דבר בעין ששייך בו קנין ושם מכר רק שהוא אינו שלו בזה נתפס האחריו' בפני עצמו ואמרינן הא דכתב בלשון מכר הי' מטעמי' אחרים או שאם חזר ולקחה מהבעלים כל זמן שלא חזר המוכר ממכירתו בפני עדים שיחול המכירה מאז כמו שכ' הריטב"א ב"מ שם והלוקח סמך דעתו על זה וחיוב לא מהני לא מיבעיא אם נאמ' דחיוב על דבר פרטי לא מהני כמו שכ' לעיל ודאי אם היה יודע הלוקח ל"ה נחית על זה בלבד אלא אף אם מהני החיוב יש נ"מ בין חיוב למכר כמובן ולכך כיון דנעשה קנין המועיל מהני האחריות גם כן. ובשטרות אם מסר ואמר קני לך הן וכל שעבודן ואם לא יפרע לך מכאן ועד יום פלוני גבה בסך השטרות מנכסי וקנו מידו דכ' הרשב"א דגובה שם ודאי היה התחייב בפני עצמו באחריות חיוב מפורש והרמ"א (סי' ס"ו ס"א) דכתב אם קבל אחריות אם לא יגבה הלוקח השטרות צריך לקיים מה שקבל עליו ולדעת הסמ"ע שם חייב כפי כל שווי של החוב היינו אף דברשב"א כ' באחריות מפורש שם היה הנידון במתנה ובמכר יש לומר דסגי בסתם אחריו' והוי כחיוב בפ"ע והא דמסר לו ואמר לו קני לך כו' היינו למשכון שיהיה עכ"פ בידו השטרות ולדעת הש"ך שם דהאחריות אינו רק על דמים שנתן אם לא פירש ודאי אתי שפיר כיון דסובר דאם הלוקח חוזר קאי במי שפרע הוי שם מכר על זה ובודאי חל האחריו' ועיין שם בתומים (ס"ק ג') ובנתיבות אם במכר הוי איסור ריבית ובמה שכ' אאמוז"ל בד"ח שם להסכים עם התומים

ועיין שם בש"ע (סי' ס"ו סל"ד) דגם במוכר שט"ח אמרינן אחריות ט"ס ואם אחר מברר ששטר זה שלו או שלקח מהמלוה תחילה גובה הלוקח מהמוכר מדין אחריות ואם הוציא הלוה שובר ששטר זה פרוע קודם לכן הרי זה מקח טעות והמעות חוזרים ובתומים שם (ס"ק ס"ב) כ' הא כשנתברר שאינו שלו גובה כל דמי השטר ובנמצא פרוע אינו גובה רק דמי המקח משום דהוי כמוכר דבר שאינו שלו דהיה אופן שיועיל המכירה וניתן לכתוב מה שאין כן בפרוע אי אפשר לקיים המקח בשום אופן ובקצוה"ח שם (ס"ק ל"ח) משיג עליו דהטעם דניתן לכתוב לא מצינו רק שיגבה ממשעבדי וכתב הוא משום דבנמצא שאינו שלו ליכא מום בגוף המקח אלא שאינו שלו ובנמצא פרוע או מחול קודם ליכא שטר חוב רק נייר בעלמא ומש"ה הוי מקח טעות ומ"מ מבואר משם דאף בסתם אחריות כל שאינו החסרון בגוף המקח רק מצד שאינו שלו חייב באחריות. ושם קשה אף דכ' הב"י שם בפירוש דברי הטור דמדין אחריות גובה כל השטר ומדין מקח טעות המעות חוזרין הא בד"מ שם מביא דברי הרא"ש בתשובה (כלל פ"ט) שהמוכר שטר