אמרי בינה חושן משפט רעה

יהיה מחויב לתת זה אינו מבואר שם וברא"ש ב"ב פ' המוכר כ' שראוי לקנות לקיים דבריו אבל לא דהוי מחוסר אמנה אם אינו קונה והתה"ד הוליד דכשקנה צריך לקיים דבריו ומ"מ לא לענין מי שפרע רק שלא יהיה מחוסר אמנה

ובלבוש בע"ש שם (ס"ה) כ' אם טרח המוכר וקנה צריך לקיים מקחו דודאי אדעתא דהכי טרח כו' לפיכך קנאו זה בקנייתו של זה עכ"ל ולא אבין מניין לו זה דאף אם קנאו ע"ד דליקום בהימנותו ולתת ללוקח מ"מ במה קנאו וכמה כירכרו הראשונים ז"ל בב"מ שם בהא דחזר ולקחו מבעלים הראשונים דבמה קנה הלוקח או מטעם שליחות והנגזל מקנה ללוקח ויש כתבו מטעם כסף וגם שהלוקח יושב בהקרקע ועשה קנין חזקה ובדבר שאינו ברשותו רק שקונה אחר כך לא שייכי הנך טעמים וגם שם הוא דוקא לדעת הרמ"א שם בלא הכיר בו ובש"מ ב"מ (דף מ"ז) בדברי הר"י מיגאש ז"ל דאינו חייב במי שפרע רק אם קנה אחר כך דאז יכול להשלים דבריו חייב במי שפרע ובלא קנה מן הנמנע לחייב אותו במי שפרע ומבואר דאף בקנה מוטל עליו רק חוב להשלים דבריו אבל לא שקנה הלוקח והר"י מיגאש ז"ל לשיטתו דסובר אף היכא דלא שייך קנין מן התורה דברים ואיכא בהדי מעות קאי באבל והתה"ד נראה דקאי בשיטת הרי"ף ורמב"ם דסוברים דהיכא דליכא קנין מה"ת לא קאי באבל וביצא השער על כרחך דחל הקנין מעות מן התורה וכתירוץ הראשון שבכ"מ שם ולכך קאי במי שפרע ובאינו מצוי אף כשטרח וקנה לא הוי רק מחוסר אמנה אבל שיקנה לגמרי זה לא שמענו ובודאי גם כוונת הרמ"א כן הוא ושם בלבוש (ס"ו) בפוסק על השער שבשוק ולא הקנהו לו בא' מדרכי הקנאה אם חזר בו מקבל מי שפרע מבואר דסובר דמהני קנין סודר דעל כרחך כיון דקאי במי שפרע בכסף לבד משום דלא הוי כדבר שאין ברשותו וזה ביצא השער ומצוי לקנות בשוק ובאינו כן לא מהני קנין בעולם ולא קאי במי שפרע אם כן מה מועיל בטרח וקנה שהלוקח יהיה קונה בקנייתו ודברי הלבוש צ"ע. ובאמת יש להבין בדברי תה"ד דהוא הביא דברי רשב"ם ב"ב (דף ס"ט) גבי ארעא ודיקלי דאינו מחוייב לקנות אלא כדי שלא יהא מחוסר אמנה מבואר דאף בלא קנה הוי מחוסר אמנה מה צריך לפלפל באם כבר קנה דאדעתא דהכי קנה הא מ"מ לא קנה עדיין הלוקח ויכול לחזור ואף לא קאי במי שפרע ומחוסר אמנה הוא אף בלא קנה כמו שכ' הרמב"ם. וכנראה הרא"ש חולק על זה דכ' שם דראוי לקנות לקיים דבריו ומשמע כשאינו קונה אף מחוסר אמנה לא הוי. ועיין תשובת הרא"ש (כלל ק"ב) בנודר לחבירו בנו למולו אף אם הקנהו בקנין סודר אחר שנולד לו בן דלא מהני דקנין דברים בעלמא הוא וכתב דאף מחוסר אמנה אין כאן דאפילו למ"ד יש בו מחוסר אמנה בדברים ה"מ בדברים שישנם בעולם ויש בם ממש אבל בדבר שלא שייך בו קנין לית ביה משום מחוסר אמנה ומטעם זה לא דמי נמי למתנה מועטת דכיון דלא שייך בו קנין לא שייך בו מחוסר אמנה עכ"ל ומבואר דבדבר שלא בא לעולם דלא שייך בו קנין לא שייך בו מחוסר אמנה

וראיתי בתשובת רע"א ז"ל שם דכ' מדלא כ' הרא"ש ב"ב הנז' שלא לעבור על מי שפרע והא בקרקע נמי היכא דל"ק במעות שייך מי שפרע משמע דסובר כהר"י מיגאש דאם אינו רוצה לקנות אינו במי שפרע והוא כ' כן לדעת הש"ך דסובר דאף באינו מצוי לקנות ולא יצא השער גם כן קאי במי שפרע. אבל לפנינו מבואר בדברי הרא"ש בתשובה דבדבר דלא שייך בו קנין אף מחוס' אמנה ל"ה ומבואר דאף אחר שיקנה אינו במי שפרע ועל כרחך דהרא"ש סובר דרק ביצא השער קאי במי שפרע הואיל דשייך בו קנין על ידי קנין סודר ואולי יש לומר הואיל דשייך בו חיוב דאף דבר שלא בא לעול' ואינו ברשותו מהני ויכול לחייב את עצמו ולשעבד נכסיו לזה קאי בדברים במי שפרע. אולם זה דוחק להמעיין בתשוב' הרא"ש שם [ועיין סמ"ע (סי' ס"ו) דמחולק עם הע"ש במוכר שטר חוב בלא כתיבה ומסירה אם יש בו משום מחוסר אמנה אם חוזר בו. ולכאורה תליא זה במחלוקת הרשב"ם והרא"ש ב"ב הנ"ל אולם יש לומר למה שכ' הרא"ש בתשובה הוא דוקא בדבר שלא בא לעול' וא"ב דלא שייך בו כלל קנין אבל בשטר דעכ"פ יש בו קנין בכתיב' ומסירה יש לומר דהוי עכ"פ מחוסר אמנה ועיין בד"מ יו"ד (סי' רס"ד) ורמ"א שם ובש"ך דכ' דאף הרא"ש (כלל י"ב) מודה דאסור לחזו' ויש להעיר מתשובת הרא"ש (כלל ק"ב) הנז' ומדבריו במס' ב"ב שם

עוד יש להעיר בגוף הדבר דדעת הסמ"ע והע"ש דבדבר שא"ב ומצוי לקנות ויצא השער דקונה מדין תורה בכסף וכן מבואר בתשב"ץ (ח"ד סי' י"ג) שכן הוא דעת הרשב"ץ מדברי הרמב"ם דאם נגמר המקח בקנין סודר חייב המוכר לקנות וכן הובא שם מדברי ריבות (סי' ע"ד) ולכאורה י"ל דלא עדיף מלר"מ דסובר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ומ"מ קודם שבא לעולם יכול לחזור נימא גם כן בהקנהו על ידי קנין סודר דבר המצוי בשוק ויצא השער דעכ"פ יהיה יכול לחזור ולדעת הסוברים באומר מעכשיו לר"מ אינו יכול לחזור כן בקנין סודר יש לומר בדבר שיצא השער מהני מעכשיו אבל באומר שמוכר פירות שיקנה יש לומר דיכול לחזור. ולפי זה מה שכ' הפוסקים בפוסק על השער שבשוק כשאינו רוצה לקנות דקאי במי שפרע על כרחך איירי באומר שמוכר לו מעכשיו וחל בזה הק"ס כיון דמצוי לקנות ויצא השער ולכך בנתינ' מעות קאי במי שפרע אבל באומר שמוכר לו מה שיקנה בזה כבר הדרי סודרי למרא ולא מהני בזה קנין סודר ממילא ליתא במי שפרע בקנין כסף. אם כן בנידון דהתה"ד שם דהי' אומר תן לי המעות ואמכור לך המרגליות כחפצך וקבל קנין על זה להגיע לידו וכ' דיכול לומר קים לי כדעת הרשב"ם ורי"ף דאינו חייב להעמיד ואף רמב"ם דסובר דחייב במי שפרע היינו במצוי לקנות ולא אדע הא לדבריו דלא קנה דהוי קנין אתן ומה מהני הקנין כיון דלא מכר לו מעכשיו ואף אם היה מצוי לקנות לא הוי מהני הקנין סודר במי שפרע לא שייך רק באומר שמוכר לו אבל באומר אמכור לך לא הוי על קנין מעכשיו וממילא אין כאן במי שפרע ואף אם נאמר במצוי לקנות בשוק עדיף מדבר שלא בא לעולם לר"מ ולכ"ע מהני מעכשיו ועיין נתיבות (סי' רי"א) במחוסר זמן מהני במוכר לו מעכשיו דהוי כבא לעולם מ"מ דוקא כשמוכר לו מעכשיו יש לומר דמהני קנין סודר ובכסף קאי במי שפרע אבל כשאומר אמכור לך ומקבל קנין שיגיע לידו בזה לא הוי רק קנין אתן מהראוי לומר דלא מהני ויכול לחזור אף אחר שקנה וצריך עיון בדברי התה"ד

סי' נב והנה מה שכ' הטור בנותן מתנה דבר שלא בא לעולם אפילו כ' לו שעבוד על השדה או קבל עליו אחריות על כל הנכסים אינו כלום דמנה אין כאן משכון אין כאן והוא מתשובת הרי"ף והבעה"ת כמו שכ' הב"י. והבעה"ת (שער מ"ג) כ' הנותן מתנה לחבירו מה שקנה ומה שיקנה לא זכה במה שיקנה ואם קבל אחריות להעמיד מתנה לא מהני כיון דלא יחול המתנה לא יחול השעבוד וכ' אבל אם נתן לו קרקע באחריות ובאותו אחריות כ' לו נכסים לשעבד שקנה ושיקנה כ' לכל שעבוד מהני דאקני וכ' תשובת רמב"ן בנותן מתנה מה שיקנה ושעבד נכסיו וקבל אחריות להעמידו בידו חייב להעמידו בידו ואם לאו זוכה בהם מדין אחריות והוא שכ' דאקני באחריות ול"ל מתנה אין כאן שעבוד אין כאן שיכול אדם לחייב עצמו באחריות בחיוב שאינו חייב וא"כ נראה שזה חולק על דינא דתשובת הרי"ף וכבר נסתבכו בזה הרבה כל גדולי האחרונים הגד"ת שם ובס' בני יעקב (דף צ"א ע"ד) דאי אפשר לומר כן בדברי הבעה"ת והב"י דהרמב"ן חולק על הרי"ף. והבני יעקב שם כ' לפרש דבדינא דרי"ף גם הרמב"ן מודה ודינא דרי"ף הוא דמשום שעבוד המתנה שעבד לו נכסיו וכיון דאי לאו המתנה לא הוי משעבד נכסיו אלא מפני שהוא סובר שהמתנ' קיימת שעבד לו נכסיו לקיום המתנה בכה"ג מתנה אין כאן שעבוד אין כאן אבל דינא דרמב"ן הוא שיודע שאינו יכול ליתן מתנה מה שיקנה ורוצה להקנות לו מה שיקנה אשמועינן דין חדש דמצי לשעבד נכסיו מה שיקנה בלא שום שעבוד חוב קודם ואשמועינן דיכול לשעבד מה שיקנה וגובה מדין האחריות. וגם בזה אינו ברורין של דברים דמניין לנו לחלק בזה דבדינו של הרי"ף הוא סובר דמתנ' קיימת אטו אם שניהם יודעים דמתנה אין כאן הואיל דהוא דבר שלא בא לעולם נימא דהרי"ף מודה דכוונתם הי' על האחריות והחיוב וגם בדינו של הרמב"ן אטו אם המה אינם יודעים דהמתנה לא מהני לכלום נימא דגם שעבוד וחיוב אחריות אין כאן

והש"ך כ' דהרמב"ן איירי שחייב עצמו בכך וקבל אחריות להעמידה לכך החיוב חל על גופו להעמידה בידו והיינו בקבלות אחריות לחוד ל"מ רק כשאמר בפירוש שחייב בחיוב גמור להעמיד המקח דאז מחויב מכח חיובו. ובנו"ב (ח"א) שם תמה חתנו הגאון זצ"ל דאם כן מה ענין אחריות לכאן דאינו מעלה ומוריד רק מחמת חיוב על גופו ומה שפירש הגאון הנז' דברי הרמב"ן כבר דחה שם הגאון בעל נו"ב וגם פירוש של בעל הנו"ב הוא דוחק גדול כמו שמבואר שם. ובספר תורת חסד (סי' רל"ו) הביאו בעל דברי אמת (דף ס"ו) כ' גם כן דדברי הטור אינו אלא בשעבוד נכסים אבל בחיוב שפיר דמי דטפי עדיף חיובו משעבוד ואינו מובן הא בדברי בעה"ת מבואר דאיירי במקבל אחריות להעמיד מתנת מה שאקנה בידו וכ' דל"מ כיון דמתנה אין כאן לא יחול השעבוד והאחריו' ועל זה הביא אחר כך דברי רמב"ן והם כסותרין דבריו וגם בטור כ' גם כן בנותן מתנה שאינו מצוי אצלו אפילו קבל עליו אחריות על כל נכסיו אינו כלום הרי דחיוב אחריות גם כן לא מהני וליכא נמי בין שעבוד לאחריות רק אם קבל אחריות שמתחייב בחיוב גמור