אמרי בינה חושן משפט רעג

שעבוד וחיוב לרבנן מלר"מ וכשמת פטור דזכו היורשים קודם שבאו לעולם דהא אף אם נאבדו הפירות מידו כשבאו לעולם היה פטור הנותן מחיובו וכשזכו היורשים קודם שבא לעולם ודאי דנפטר הנותן מחיובו. והמעיין היטב יראה שאין נ"מ כל כך לדינ' בין דעת הקצוה"ח ודעת הנתיבות רק קוטב המחלוקה הוא אם מהני חיוב על דבר ידוע ושלא יהיה באחריותו דגם הקצוה"ח מודה לסברתו דאם מת קודם שבא לעולם דכבר זכו היורשים וככל דברי הנתיבו' מבואר בכנה"ג אה"ע (סי' נ"א) ושם הביא דברי תשובת הרשב"א דחיוב הוי על גופו ולא על ממונו וכ' הכנה"ג דאין ספק במנחי במחייב שיתן פירות שיוציא הדקל אם מת קודם שיצאו דאין בניו חייבין ליתן ומחלק שם בין מחייב את עצמו אעפ"י שאין לו נכסים דנשתעבדו כל נכסיו הבא לידו אחר כך קודם שמת ובחיוב פירות דקל אם בא לעול' קודם שמת קנה המקבל אבל אם מת קודם לא קנה המקבל לפי כשבא החיוב על הפירות פקע זכותיה ונפל קמי יורשיו וכ' דיש לפקפק למה לא ביאר זה הרשב"א ז"ל ובזה גם הקצוה"ח מודה רק דסובר כדעת המהרי"ט דאם ליכא אחריות רק חיוב הגוף כשיבא הפירות לעולם שיזכה המקבל זה לא הוי רק כמכר ועל כרחך צריך לומר דגופו משתעבד ומשעבד נכסיו על זה ליתן הפירות ואם נאבדו חייב באחריותן וצריך ליתן התמורה וסובר כיון דנשתעבדו נכסיו מעכשיו לזה לכשיבא לעולם שחל למפרע אם כן אף אם זכו היורשים מקודם כבר נשתעבדו כל נכסיו על חיוב זה. וכן משמע נמי מדברי הרמ"ה ב"ב הנז' דכ' כי קנו מניה דמחייב ליתן דרך הודאה אי נמי דרך שיעבודא דשעבד נכסי להכי משמע דצריך לשעבד נכסיו ואל"כ הוי רק קנין דברים

והא דמבואר בר"ן ר"פ הכותב בביאור דברי הירושלמי אילין דכתבין אי מיתה בלא בני כל מה דילה תהדר לבי נשא תנאי ממון הוא וקיים דאינו מתנה עמה שלא יירשנה אלא יורשה ומתנה דמחזיר להם ירושתה ובכה"ג מהני אף לאחר שנשאת דרק מחייב עצמו להחזיר ליורשים ושם בודאי הוא רק חיוב הגוף ושלא באחריות ויש לומר דגם כן משעבד נכסיו מהשתא על חיוב שמקבל עליו כשיבא הירושה בעולם שיירשנה יזכו היורשים מכחו שיחזיר להם ומאז הנכסים המה באחריותו. וראיתי בהרב מהריק"ש ז"ל אה"ע (סי' ס"ט) דכ' וצ"ע במה יקנו שלא יוכל לחזור בו כיון שאינו מתחייב בדבר או חפץ ידוע וכ' ומ"מ כבר הורה הזקן. ולא אדע כיון דמשעבד גופו ומחייב את עצמו מעכשיו שכל מה שיזכה בירוש' אשתו יחזיר ליורשיו ומשעבד נכסיו על זה מעכשיו למה יהי' יכול לחזור [ועיין במהרי"ט (ח"א סי' ל"ח) באם נתנה אחר כך לבעלה כל נכסיה במתנות גמורות אין ליורשים אלא מה ששיירה וכיון דהי' יכולה למכור וליתן במתנות אין להם ליורשים אלא מה שתשייר ובאבני מילואים אה"ע (סי' צ"ב) כתב כיון דמדין תקנות אושא הבעל הוי כלוקח ראשון וכיון דהתחייב להחזיר ליורשיה ממילא אין המתנה חל דכבר הוא שלו ומחויב להחזיר ליורשיה כמו שחייב את עצמו ולא נראה כן. ועיין תשובת מהר"ב אשכנזי ז"ל (סי' י"ז) דרצה לומר נ"מ בין סילוק הבעל ללשון חיוב דבסלוק נשארה היא כפנויה דעלמא לגבי ירושה דמצית לעשות בנכסיה מאי דבעיה אבל בלשון חיוב שמחייב להחזיר ליורשיה ומכחו זוכים יורשיה אפשר לומ' שלא תוכל לתת לאחרים והעלה דאין לחלק בין מחילתה לבעלה לנתינתה לאחרים בין לשון סילוק ללשון חיוב דחיוב אגידה במה שתרצה היא לתת וכל מי שיזכה בירושתה מחויב הבעל להחזיר לו וכי מדלית כח הבעל מירושה מדינא ומסברא תשאר היא שליטה על נכסיה בחייה כשאר היורשין עיין שם ויש לדבר בזה טובא אכ"מ. וראיתי שם בסוף דברי הא"מ דציין לעיין במה שכ' (סי' ר"ג) בקצוה"ח בשם מהרי"ט וצ"ע עכ"ד וכוונתו כיון דאין כאן אחריות לא מהני החיוב וכבר כתבתי דיש לומר דכשבא לעולם חל האחריות למפרע על נכסיו ושפיר מהני החיוב אף לדעת מהרי"ט]

ברם דעת המר"א ששון ז"ל מובא במל"מ (פ"ח) ממכירה באומר ומתחייב למכור לו שדה שלו דמהני הרי אף דליכא חיוב אחריות מהני גם כן מדין חיוב. שוב ראיתי בקצוה"ח (סי' ר"ו) דעמד על זה והעלה שם דלא מהני בלשון חיוב גם כן שם רק באומר מכורה לך מעכשיו וכן הוא באמת דעת הרש"ך (ח"ג סי' פ"ד) והוכיח כן מדברי תשובת הרשב"א שבב"י שם דלא מהני דמחייב את עצמו למכור וכ' דאינו דומה לדברי הרמ"ה שבטור (סי' קנ"ז) בקנה מידו שמחוייב ליתן כך וכך לא הוי קנין דברים דיש לחלק חילוק ברור אין צריך לטרוח לכתבו וקל להבין ומהר"א ששון (סי' קל"ג) הביא דבריו ובספר בני יעקב (דף ס"ד ע"ג) מבאר החילוק דלתת החיוב חל על גופו ששעבד נפשו לאותו דבר והוי דבר שיש בו ממש אע"ג דנתינה אין בו ממש מ"מ ל"ק מידו על הנתינה אלא על החיוב אבל בקנו מידו למכור סוף סוף המכירה אין בו ממש עיין שם בדבריו ואכתי אין בו כדי שביעה החילוק אולם אם נאמר כדברי מהרי"ט דהיכא דליכא חיוב אחריות לא מהני אתי שפיר דהוי קנין דברים אולם בכל זה גם שם כתב הכנה"ג (סי' ר"ו אות י"א) דדעת המבי"ט דקנין מהני ומילתא אלימתי הוא והוי כאומר שמחייב את עצמו למכור וכן מבואר במבי"ט (ח"ב סי' כ"ו) ומזה מוכיח גם כן דדעתו נגד סברת בנו מהרי"ט ז"ל וחיוב מהני אף היכא דליכא חיוב אחריות ואף הסוברים דלא מהני חיוב למכור כפשטות דברי תשובת הרשב"א שבב"י (סי' ר"ו) לא נחתו לומר דהטעם הוא בשביל דליכא חיוב אחריות ובמהריק"ש ז"ל שם כ' הטעם בדברי רשב"א הנ"ל משום שאמר שאם ימכרנו לא ימכרנו אלא לו במנה כיון שהקנין על השלילה לא יחול דהוי קנין דברים ולסברתו אם מחייב את עצמו למכור מהני. וכן יש לומר בדעת רמ"א שם (סוף סי' ר"ו) שכתב בדלא אמר מעכשיו אעפ"י שקנו מידו שכשימכור יהא מכור לו לא ק' דהוי קנין דברים כמו שנתבאר (סי' ר"ג) ועוד דהוי אסמכתא משמע מדכ' כמו (סי' ר"ג) דלאו מטעם דהוי כקנין אתן דזה נתבאר (סי' רמ"ה) ושם אף דרמ"א הכריע דאתן לא מהני אף בקנין מ"מ הא דעת הרא"ש ורשב"א דמהני רק כאן אף לדעתם לא מהני דהוי קנין דברים וכיון דבסי' (ר"ג) אינו מבוא' רק קנין לא מהני על דבר שאין בו ממש ודאי דעת הרמ"א דכאן גם כן כיון דהקנין הוא על השלילה הוי כקנין על דבר שאין בו ממש מה שאין כן היכא דהקנין היה שימכרנו תליא במחלוקת אם מהני קנין אתן ועיין בספר המקנה הלכות קידושין (סי' נ"א ס"א) דהוכיח מדברי הרמ"א (בסי' ר"ו) הנז' דפוסק דקנין אתן לא מהני. עכ"פ מבואר מכל הני רבוותא דחיוב מהני אף בליכא אחריות ודלא כדעת הקצוה"ח בדברי מהרי"ט. ובאופן זה כיון דליכא שעבוד נכסים ודאי היורשים פטורין וכדברי הכנה"ג אה"ע הנז'

ועיין ב"ש אה"ע (סי' נ"א ס"ק י') דרצה לפרש בדברי מהרי"ו דסובר דאפילו אם קנין אתן מהני לית ליה זכות רק כופין אותו שיתן ואם מת פטורין היורשין ובקצוה"ח (סי' רמ"ה) נגרר אחריו וכ' לתרץ בזה מה שהקשה המ"מ (פ"ח) מזכיה בדעת הרשב"א דהאיך קנה הא מבואר ממס' גיטין (דף מ') דהכותב בשטר אתננ' ל"ק וכ' המ"מ ואפשר לדעתם דטפי עדיף קנין משטר ומזה כתבו אחרונים לחלק בפשיטות בין קנין לשטר וכתב הקצוה"ח דאינו מוכרח דיש לומר אף בשטר מהני רק שם עיקר פלוגתא דרבי ורבנן אם קנה מיד ונ"מ לגבי יורשים עיין שם. אולם המעיין במהרי"ו יראה דברור ליה דע"י קנין אם מהני קנין אתן הוא מטעם דנשתעבד גופו ונכסיו וכן העלה שם הב"מ וגם אף דהמ"מ כ' בלשון אפשר בדברי רמ"ה ב"ב שם מבואר הדבר בברור כשהביא סברת רבוות' בתראי דס"ל דקנין אתן מהני כ' דכמאן דקנו מניה דמחייב ליתן דמי וכ' הא דס"ל לחכמים במס' גיטין אתננה לו לא קני אע"ג דמסר ליה לשטרא הוא משום דשטר לאו לשעבודיה לנותן למיתב קאתי אלא לאקנויי גופא דשדה בהאי שטרא ואתננה לשון הבטחה משמע דמקני לי' למחר בשטר אחר או בקנין ולכך לא קני אבל קנין לשעבודיה נפשיה נמי קאתי ולכך אף בלשון להבא נמי משתעבד ועיין שם דסיים ומלתא צ"ע. הרי דלא ניחא ליה לתרץ הך דגיטין בכך וע"כ דס"ל דאם מתחיי' ליתן היורשים ג"כ חייבין כיון דאשתעבד גופא. אך יש לומר דהא דלא מתרץ כן ברמ"ה דס"ל אף אם נאמר דהיורשין אינם חייבין במחייב עצמו בדבר ידוע בלא אחריות מ"מ לא ניחא ליה לומר דר"מ יהי' סובר דקנה היינו לגמרי דמה"ת כיון דלא התחייב את עצמו רק לתת ולא הקנה השדה מיד ועל כרחך הא דקתני בברייתא ר"מ אומר קנה היינו זכות זה שצריך ליתן לו ובזה אם מת או מכר לאחר אינו יכול להוציא מן היורשין והלוקח וחכמי' ס"ל דלא קנה היינו אף חיוב ליכא ולכך מחלק רמ"ה בין קנין לשט'. ומדברי הנ"י ריש ב"ב יש להוכיח דס"ל להסוברים דקנין אתן מהני חייבין היורשין גם כן לתת וכן אם מוכר לאחר כשאמר אתננה לך בקנין סודר מוציא המקבל מיד הלקוחות דהקשה להגאונים הסוברים דקנין אתן לא מהני מהא דמס' ע"ז באמר כי מזבנינא להאי ארעא לדידך מזבנינא לך במאה ומכרו בק"כ לאחר דזוזי אנסוהו וקנה השני הא אם מכרה במאה קנה הראשון ואמאי קנין דברים בעלמא הוא ותירצו דשם באמר מעכשיו וקנו מידו דלאו קנין דברים אלא מוכר בתנאי הוא משמע הא להסוברים דקנין אתן מהני ניחא ליה הך דע"ז ואמאי הא אף דקנה מ"מ לא הוי רק חיוב כשימכור ימכור לו וכל זמן שלא זכה בגוף השדה אמאי לא מהני מכירתו ובאיזה זכות יוציא מיד הלוקח השני אלא ודאי דסובר דחיוב הוי כמכר ממש ומוציא מיד השני

והיכא דמחייב את עצמו למכור לו בית פלוני כ' הנתיבות דלא חל החיוב כיון דאין בידו והחיוב ע"ד פרטי לא מהני רק אם יקנה שחייב להעמיד לו והביא כן מדברי תשובת הראנ"ח ז"ל (ח"א סי' ס"ו) אולם הראנ"ח עצמו (ח"ב סי' ל"ו) חזר בו והעלה דבחיוב לכ"ע מהני הן ע"ד פרטי הן שלא ע"ד פרטי וכבר האריך