אמרי בינה חושן משפט רסז

מריש פ' הכותב כתב לה דין ודברים אין לי בנכסיך ובפירותיהן הרי זה אינו אוכל פירות בחייה אע"ג דלא ידע כמה סך הוא מוחל וכ' דשאני התם דמדין סילוק מהניא ההיא מחילה דמוקמינן בכותב לה ועודה ארוסה וכן הביא הכנה"ג משם מהרשד"ם דסילק מהני אף בדבר שאינו קצוב לכ"ע ומחילה דמפותה גם כן מטעם סילוק הוא כמבואר שם בר"ן דמדמה לכותב לארוסתו דין ודברים אין לי בנכסיך ומהני מחילה אף לגבי קנס אע"ג דעדיין לא נתחייב והיינו דאינה מוחלת החיוב ממון או קנס רק גופה מחלה לו. ומה שכ' עוד שם להקשות על דברי רמב"ם דהא לאו מכח האי קושיא דהוי דבר שאינו קצוב מוקמינן לה הכי בכותב לה ועודה ארוסה ל"ק גם כן דאם היה מהני הלשון היה מהני עכ"פ מחילת השעבוד שיש לו לבעל בהקרקע שיש לה דזה הוי דבר שיש לו קצבה דמוחל שעבודו מקרקעות שיש לה. ועוד למה שכ' הבעה"ת דלר"מ דסובר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם מהני נמי קנין ומחילה בדבר שאינו קצוב ועיין קצוה"ח ביאור דבריו אם כן היה יכול לומר דסתם מתני' ר"מ הוא לכך פריך דלשון זה לא מהני ואין להקשות מתוספתא המוב' ברא"ש ריש פ' הנושא כ' לזון בת אשתו ושברה האשה לבעלה לא הועיל לו כלום שזכין לקטן ואין חבין לו ומשמע דוקא מחילת אמה לא מהני הא אם הבת היא גדולה ומחלה מהני הרי דמהני מחיל' אף בדבר שאינו קצוב דיש לומר דנ"מ אם כבר עברו ימי מזונות שלא נתן לה דחייב לתת לה דמי מזונות וכבר ידועים דמי מזונות דבזה היה מהני מחילתה רק כיון שהיא קטנה היה ס"ד דכיון משום הרוחה דאמה פסק לה דמהני מחילת האם קמ"ל דזכין לקטן ואין חבין לי'. [ועיין שם ברא"ש דהביא רישא דתוספתא כ' לזון בת אשתו או בן אשתו הרי הן כבע"ח כו' ואחר כך נקט התוספתא כ' לזון בת אשתו ושברה האשה לבעלה ולא נקט בן אשתו יש לומר דהתוספתא אשמועינן דזכין לקטן ובאמת החיוב שמתחייב בעלה לזון בתה אם היא קטנה בבן קטן לא מהני להתחייב לקטן כמבוא' ברשב"א ור"ן גיטין (דף ס"ה) ובח"מ (סי' רמ"ג סי"ט) רק כשמזכה על ידי קנין סודר אבל בקטנה מהני כמבואר במהרי"ט (סי' כ"א) ועיי"ש בקצוה"ח ובנתיבות משפט (דף קי"ז)]

ושכ"מ שצוה לתת לאחר מותו דבר שאינו קצוב כ' בתשובת לחם רב (סי' קצ"ט) דיש לומר כיון דדברי שכ"מ ככתובין ומסורין דמו מודה הרמב"ם דמהני אף בדבר שאינו קצוב כמו שכ' המרדכי דמהאי טעמא מהני מתנת שכ"מ אף באסמכתא וכ' כיון דדברי רמב"ם הם דעת יחיד דחינן להו בקל והיכא דאתמ' איתמר. וראיתי בס' חק"ל (סי' ל"א) שהביא ראיה מירושלמי פ' אלמנה ניזונית ר' חגיי בעא ש"מ שאמר יזונו בנותי בלא כך אין בנותיו ניזונות לא צרי' דלא אלא מהו שיזונו ממשועבדים מהו שיזונו ממטלטלין ובעי אי צוואתו היתה שיזונו אותן מתנאי ב"ד או יבוא מנתינתו ונזונין מן מטלטלין ולדעת הרמב"ם הא מזונות הוי דבר שאינו קצוב אלא ודאי דמודה הרמב"ם דבשכ"מ קני ולכאורה י"ל הא עכ"פ לא נפשט האיבעי דר' חגי. אולם יש לומר דהא מיד שם אחר כך איתא בירושלמי אתא עובדא קמי ר' יוסי שכ"מ שאמר ינתנו אותיותיו לפלוני א"ל אין שכ"מ מזכה אלא בדברים שהן נקנין או בשטר או במשיכה ואלו נקנין במשיכה ובשטר כהדא דתני כו' ר"נ אומר ספינה ואותיות נקנית במשיכה ובשטר כ' ולא משך משך ולא כתב לא עשה כלום עד שיכתוב וימשוך וי"ל דמייתי למפשט האיבעיא דר' חגי כמו דחזינן דלא אלומי דברי שכ"מ אף דשייך לומר שלא תטרוף דעתו מ"מ מלתא דליתא בברי בקנין לבד רק משיכ' ושטר לא מהני בדבור בשכ"מ כן נמי באמר יזונו בנותי מנכסי דלא מהני בקנין הואיל דהוי דבר שאינו קצוב לא מהני נמי לגבי שכ"מ ולפי זה לש"ס דילן ב"ב (דף קנ"א) דקאמר בשכ"מ שאמר שטרי לפלוני אף על פי שלא משך קנה ודעת רמב"ם (פ"י) מזכיה וש"ע (סי' רנ"ג) דאף אין צריך לומר קני לך הוא וכל שעבודו ודעת רשב"א מובא שם במ"מ דעכ"פ צריך לומר בפירוש שיקנה הוא וכל שעבודו ובקרבן עדה שם תמה דהרי מפורש בירושלמי דל"ק וכדעת הרשב"א. ולא אדע תמיהתו הא בירושלמי קאמר רק כיון דנקנין במשיכה ושטר אין שכ"מ מזכה אלא בדברים שהן נקנין או בשטר או במשיכה ולדבריו אף אם אמר בפירוש שיקנה הוא וכל שעבודו לא קנה עד שיכתוב וימסור אבל לש"ס דילן ב"ב שם דאמרינן אעפ"י שלא משך דברי שכ"מ ככתובין ומסורין דמו יש לומר דאף אם אמר סתם תנו שטר פלוני לפלוני ולא אמר הוא וכל שעבודו זכה אעפ"י שלא משך ולא כתב וכדעת הרמב"ם כיון דדברי שכ"מ מהני מטעם שלא תטרוף דעתו ככתובין ומסורין דמו. ולפי זה ממילא יש לומר דנפשט' האיבעי דר' חגי בשכ"מ שאמר יזונו בנותי מנכסי דמהני אף במלתא דליתא בבריא מטעם דמתנת שכ"מ כירושה שוויה רבנן ומהני אף בדבר שאינו קצוב

אך מדברי הירושלמי אינו ראיה כלל דהא כבר כתב הכ"מ לתרץ קושית הראשונים שהקשו על הרמב"ם מהא דפריך הש"ס ב"ב יכיר ל"ל הא יכול ליתן במתנה הא בדבר שאינו קצוב לא מהני לדעת הרמב"ם וכ' הכ"מ דאם יש לו קצבה למעלה אף דאין קצבה למטה מהני ויכול לקייץ סכום רב ועיין מה שכ' אאמ"ו ז"ל בדברי חיים לפרש דבריו ואם כן יש לומר לעולם אף בשכ"מ לא מהני דבריו להקנות דבר שאינו קצוב ומזונות אף דהוי דבר שאינו קצוב היינו במתחייב ומשעבד כל נכסיו שיש לו ושיהיה לו אבל באומר יזונו בנותי מנכסי לא יש שום חיוב הגוף לא עליו שמת ולא על היורשים אם כן יש קצבה למעלה דלא משעבד לזה רק נכסיו שישארו אחריו ולא יותר גמר ומשעבד אף כל נכסיו לזה אף דאין לו קצבה למטה מ"מ כיון דיש קצבה למעלה מהני ועיקר איבעית ר' חגי היה אם כוונתו היה כמו שחייב בתנאי ב"ד או להוסיף זכותם שיזונו אף ממשעבדי היינו מה שימכרו הבנים כמו שמפרש שם הק"ע וגם ממטלטלין. ומ"מ העלה הכנה"ג מהד"ב והביא משם הפ"מ דבשכ"מ אפילו בדבר שאינו קצוב מקני

ולכאורה קשה על דברי רמב"ם מחיוב שומרים דמחייבים א"ע כל שומר לשלם כפי חיובו שחייבו התורה כמו"ש תוס' כתובות (דף נ"ו) ומשעבד נכסיו לשלם כפי דמי החפץ ששוה בשעת פשיעה או אונסין בשואל וללשון אחד בש"ס כתובות חל החיוב אף למפרע משעת משיכה והרמב"ם (פ"א) משאלה כנראה שפוסק כן הרי אף דאינו דבר קצוב למעלה יכול לשעבד עצמו ואף ש"ח יכול להתנות שיתחייב כשואל ובש"ס ב"מ פריך במאי בדברי' ומוקי. שמואל בקנו מידו הרי דבקנין מהני ור' יוחנן אמר אפילו תימא בשלא קנו מידו בההיא הנאה דקא נפק ליה קלא דאינש מהימנא הוא גמיר ומשעבד נפשיה עכ"פ חזינן דיכול לשעבד נפשיה אף בדבר שאינו קצוב. ועיין רמב"ם (פ"ב) משכירות שכ' כל תנאי בממון קיים ואין צריך קנין ויש לדקדק הא בזה לא שייך תנאי לבטל המעשה ועיין בש"מ וריטב"א ב"מ (דף צ"ד שם) משם הראב"ד דהקשה ל"ל קנין הא כל תנאי שבממון קיים ותירצו דאם יתבטל השמירה כ"ש שיהיה פטור לכך צריך לשמואל קנין ולר"י משום דהוי כמקבל הנאה להתחייב על ידי שיוצא עליו שם אדם נאמן ואפשר מה שכ' הרמב"ם כל תנאי שבממון קיים קאי על הרישא שכ' שם מתנה שו"ח להיות פטור ועל צד החיוב דמתנה להיות חייב כשואל לא כ' שום טעם וסובר דאף דאמר ר' יוחנן בההיא הנאה דקא נפק קלא דאינש מהימנא הוא גמיר ומשעבד נפשי' מ"מ ודאי הדין לא פלוג ואף באיש המוחזק לנאמן ואדם חשוב וגדול ואמיד שאחד הפקיד אצלו דבר מועט דאנן סהדי דלא יש שום הנאה להשומר מ"מ יכול לשעבד א"ע כיון דעל פי הרוב אמדוה חכז"ל דעת בני אדם דגמר ומשעבד נפשיה בההיא הנאה לא פלוג ואמרינן בכל מקום דתנאי קיים וכשחייב את עצמו בזה גמר ומשעבד נפשיה. עכ"פ הא הוי דבר שאינו קצוב ובכל זה מהני בקנו מידו או מטעם דגמר ומשעבד בהאי הנאה וצריך לומר דבאמת לשמואל דמוקי בקנו מידו אפשר אף דמתנה להיות כשואל אינו מתחייב באונסין רק כפי מה ששוה עכשיו ואם נתייקר אינו חייב לשלם כדמי שוויה משעת אונסין ושאר שומרים ושואל שאני דרחמנא חייבם. ולר"י דקיי"ל כוותי' דבההיא הנאה מתחייב הוי כמו דמקבל כסף בעד החיוב ומהני כמו בפוסק לבתו או לבנו דמהני אף בדבר שאינו קצוב ועוד יש לומר דבההיא הנאה דקא נפיק קלא דאינש מהימנא עדיף דהיא הנאה הנמשכת וגם אז בשעת אונסין ואז נתברר ויש קצבה לחיובו גם אז יש לו הנאה הזאת וחל החיוב. אך אם נאמר דחל החיוב רק משעת אונסין אם כן היה יכול לחזור מקודם ועל כרחך דחל החיוב מהשתא על שעת אונסין ויש להתבונן עוד בזה

סי' מח המקבל עליו לזון חבירו סתם דעת הרשב"א דמשמע כל ימי חיו ודעת הרא"ש דנפט' בשנה אחת מובא ברמ"א (ס' ס"ג) שני הדיעות ובתומים (ס"ק ח') כתוב דאין כאן מחלוקת כי הרשב"א מיירי בנדר שקבל עליו לזון את עני וסתם נדרים להחמיר ולכך הביא הרשב"א ראיה מאומר יאסרו פירות עלי דסתם לעולם משמע והרא"ש לא מיירי מתורת נדר והממע"ה. והמעיין בב"י ח"מ (סי' ר"ז) יראה דדעת הרשב"א אף בממון דסתם לעולם משמע דכ' משמו כל שמקבל עליו לזון או שמזכה לאיש בנכסיו מזונות סתם כל זמן שצריך מזונות משמע וכ' ואין כן דעת הרא"ש ועיין במישרים ושם מבואר דאיירי בנותן שדה לחבירו על מנת שיזון בו יש מי שכ' שיזון אותו כל ימי חייו עיי"ש בדבריו וכן כתבו כל גדולי אחרונים דלדעת הרשב"א סתם אף בד"מ לעולם משמע

ועיין תשובת הראנ"ח (ח"א סי' ק"ב) שכתב ליישב לדעת הרא"ש הא דאוסר פירות עליו דמשמע לעולם ולא מטעם חומר'