אמרי בינה חושן משפט רסו

הש"ך דחולק על מהר"ם אלשיך והביא ראי' שכן מבואר בתשובת ב"י דיני כתובה באחד שמכר שפחה ולא כתב שטר והניחה בביתו של מוכר ואחר כך מת המוכר ותפסה האלמנ' שנשתעבדה לה ממטלטי אגב מקרקעי ופסק דמהני תקנת השוק שלא לטרוף הרי אף דלא בא ליד הלוקח גם כן שייך תקנת השוק ואחריו החזיק שם (סי' ט') הגאון בעל גט פשוט ובית דינו לפסוק כדעת הש"ך. ומה שכ' התומים לדון מטעם תקנתא לתקנתא לא עבדינן. מצינו בכמה מקומות בכה"ג דתקנה שתיקנו חכמים בפני עצמן מועילים בכל גוני וכמו דקנין מעמד שלשתן תקנה בפני עצמה היה דהוי קנין המועיל ותקנת השוק היא תקנה בפני עצמה ממילא כל שקנה בקנין המועיל אף שהוא רק מטעם תקנה שוב הוי כמו שקנה בקנין דאורייתא ושייך בו תקנת השוק ועיין מה שכ' לעיל דיני דיינים (סי' ז') להוכיח מן כמה דוכתי דבכה"ג לא שייך לומר תקנתא לתקנתא לא עבדינן ועיין שם בגו"ר דהביא משם הר"י הלוי ז"ל דעד כאן לא חלק בעל הש"ך על המר"ם אלשיך רק בנידונו דהקנה במעמד ג' דהוא קנין אלם וחזק הלכה ללמ"ס ובעל ג"פ כתב עליו דהדבר פשוט דאינו אלא תקנת חכמים כמבואר בגיטין דשווינהו רבנן כהלכתא בלא טעמא ומניין לו דהוי הללמ"ס עיין שם. אולם מצאתי בחידושי ריא"ז כ"י שם שכ' באמת דהוי הלכה למשה מסיני ועיין רמ"ה ב"ב (פ"ט סי' פ"ג) שכ" בקנין מעמד ג' קונה מדאורייתא ואינו יכול למחול וכן בס' קרית ספר מבעל המבי"ט (פ"ו) ממכירה כ' וז"ל מעמד שלשתן הוי הלכתא בלא טעמא ונראה דהוי מדאורייתא עיין שם ועל כרחך הכוונה כיון דאמרו חז"ל דשוינהו כהלכתא בלא טעמא הוי כמו הלכה למשה מסיני בלא טעם והוי קנין חזק ביותר [ובזה מיושב בפשיטות דברי רמב"ן ב"ב דהוכיח דמכירת שטרות הוא מן התורה מש"ס קידושין (דף מ"ח) במקדש בשטר חוב דאחרים דקתני מקודשת ומשמע דמקודשת גמורה וכבר עמדו כל בעלי תריסין הא שם קתני גם כן בקדשה במלוה על פה במעמד שלשתם דמקודשת וזה לכ"ע הוא רק דרבנן ולהנ"ל כיון דשווינהו רבנן כהלכתא בלא טעמא הוא קנין חזק ביותר כהללממ"ס ויש בזה להאריך הרבה אכ"מ] וכוונת אותו חכם ז"ל שכתב שהש"ך אינו חולק רק היכא דהיה קנין מעמד שלשתן שהוא קנין חזק ודינו כמו הללמ"ס. אם כן אף דלא הוי רק מדרבנן ומתקנה מ"מ לא נוכל לגרוע הקנין משאר קנינים ולבוא עלה מטעם תקנתא לתקנתא לא עבדינן ובודאי הלכה כהני בתראי

ולכאורה נאמר בזה דהוי ספק בתקנה וכל ספק בתקנה מוקמינן על דין תורה כמו שכ' הרא"ש בתשובה מובא בטור אה"ע (סי' קי"ח) והכא נמי כיון דמד"ת טורף הבע"ח ורק מספק תקנת השוק אתינן עלה נימא דאוקמי' על ד"ת וכן כתב בתשובת מהרח"ש חאה"ע (סי' נ"ד). אולם ממה שכ' הב"י דבמתנה אמרינן גם כן דאינו טורף מתקנת השוק דמוקמינן הממון בחזקתיה וכן מבואר בתשובת מהר"ם הקצרות (סי' ק"ל) לענין תקנת השוק בלוקח מגנב אם הוא במתנה כ' דבגיטין הוא איבעי' דלא איפשיט' אי מתנה כמכר ולא מפקינן ממונא הרי דאף בספק בתקנה בזה אין מוציאין ממנו והטעם כיון דבעיקר התקנה ליכא ספק רק אם הוא בכלל התקנה אין מוציאין מיד המוחזק וע' במח"א שם ובהלכות גזילה (סי' י"ב) ועיין רמב"ן ב"ב ריש פ' מי שמת שכתב לפרש דברי אדמון שאמר בשביל שאני זכר הפסדתי לא דחולק על רבנן רק דספוקי מספקי ליה וכתב דמכאן הוציא ר"י משם ר' יוחנן דיתומים שמכרו דאין מוציאין משום דמספק אין מוציאין מיד הלוקח וקשה אם כן למה בנכסים מועטין יקחו הבנות כיון דהוא ספק אם כך היה תקנות חכז"ל דהבנות יזונו רק דוקא בנכסים מרובין או אף במועטין אם כן למה לא הוו היתומים כמוחזקין והבנות הוו ספק בתקנה דמוקמינן על ד"ת וע"כ דסובר כיון דהתקנה הוי ודאי עדיף

סי' מז דעת רמב"ם דהמחייב עצמו בדבר שאינו קצוב אף על פי שקנו מידו לא נשתעבד והש"ע (סי' ס') כ' דחלקו עליו כל הבאים אחריו ונקטינן דמשתעבד ועיין בש"ך דהמוחזק אינו יכול לומר קים לי ובכנה"ג הביא הרבה פוסקים דיכול לומר קים לי. והקשו על הרמב"ם ממתניתין דא"מ לאכיל' פירות ולשבח קרקעות מנכסים משועבדים אבל מב"ח גובה הרי דיכול לחייב את עצמו בדבר שאין לו קצבה והמל"מ (פי"א) ממכירה הביא משם מהרש"ח ומהר"ש הלוי דאם נתן לו שום דבר כדי שיתחייב חל החיוב דאגב זוזי גמר ומשעבד נפשיה. ויש לגמגם בזה למ"ש בש"מ כתובות ריש פ' אף על פי על שאלת רבני צרפת על מה שנהגו לכתוב תוספות אפילו מי שאין לו שום דבר וכ' כיון שמקנה לה בסודר הוי ליה לוקח שאף על פי שהסודר אינו שוה אלא פשוט הוא קונה אותו הסודר באלף זוז וגבי לוקח לא דיינינן ליה מקנה דבר שלא בא לעולם אלא שמשעבד מה שעתיד להרויח בעבור מה שלקח הרי דנקטינן מה שמקנה בסודר דקונה אותו הסודר בעד אלף או באלפים אם כן מהני כמו בעד זוזי ומניין לנו לומר דאגב זוזי גמר ומשעבד נפשיה ולא בעד הסודר

ובמל"מ שהביא מדברי ריטב"א כתובות דהוכיח דלדעת הרמב"ם אין לחלק בין בחנם לקבלת שכר דאם לא כן הא בנושא אשה ופסק לזון בתה חמש שנים דדעת הרמב"ם לפי שפסק בשעת נשואין ושיעבד נפשיה מדרב גידל הא בלא"ה איכא שכר שנשאת לו האשה וכן בערב שהלוהו על אמונתו ולא מתחייב בדבר שאינו קצוב אלא ודאי דאין לחלק בהא עיין שם ולכאורה יש להבין אם כן דנאמר באשה איכא שכר שנשאת לו מה פריך הש"ס ר"פ הנושא על ר"ל והוכרח לתרץ בשטרא פסיקתא וכדר"ג תפ"ל דחייב לזונה מטעם שכירות ואין צריך קנין וכבר עמד על זה בס' בית מאיר (סי' נ"א) וכתב לתרץ דאינו דומה לחליצה ושכירות פועלים דשם עיקר הדבר נעשה בעבור הפסיקה מה שא"כ בקדושין אינם מועילים הקדושין בכך ואינה עושה בעד הפסיקה ע"ש וזה דוחק גדול דאף דמצינו בתנאי דיש לומר דצריך להתנות בשעת מעשה ואם לא אחולי אחיל עיין תוס' כתובות (דף ע"ד) ד"ה אלמא היינו תנאי דאין כאן חיוב לקיים התנאי אבל בפסיקת הפועלים כיון דמבואר מש"ס ב"ק ופוסקים וש"ע דחייב ליתן כל מה שנדר אם כן אף שקדש אחר כך מ"מ יתחייב מצד שכירות

ועיין מהרשד"ם חיו"ד (סי' ע"ט) שכתב שם לדון באחד שחייב את עצמו למשודך עם אחותו כשיבוא להכנס לחופה כך וכך ואחר כך כנסה דחייב מצד שכירות אף בלא קנין עיין שם. וצריך לומר אף דבשטרי פסיקתא צריך לדר"ג ודוקא אב לבתו או לבנו ובנשואין הראשוני' ואח לאחותו לא כמבואר בפוסקים ובש"ע אה"ע וכן יש אומרים דאם הפסיקו בדברים אחרים לא היינו דוקא בחייב לבתו לנדוניא או לבנו דאינו מחייב מצד שכירתו כיון דאינו מחייב את עצמו רק לבנו או לבתו אבל כשמחייב את עצמו לכשנגדו חייב אף בלא קנין מצד שכירות אם כן מה הקשה הש"ס על ר"ל. אחר כך מצאתי בתשובת כהונת עולם (סי' ס"ט) דכתב דלא כ' מהרשד"ם הכי כ"א בנידון דידיה שכ' להמשודך שהי' במקום אחר כשיבוא משם להכנס לחופה עם אחותו שיתן לו כך וכך וכיון דהשלים שליחותו לא גרע משאר שליחות אבל בשידוכין שמתנין זה עם זה וליכא אלא אמירה בלבד דליכא טעמא דשליחו' כלל לכך צריך מדר"ג ודוקא באב על בנו ובתו דגמר ומקנה אבל לא באח לאחותו ומ"מ קשה מה פריך הש"ס ממתניתין הא יש לומ' דמטעם שכירות חייב

שוב ראיתי בס' המקנה אה"ע שם שכ' בנישאת על פי הפסיקה חייב מן הדין והא דלא מוקי מתניתין בשעת נשואין דשיתחייב לבתה אינו נלמד אלא מדין עבד כנעני ולדעת הרמב"ם לא מהני לענין ממונא ולפי זה יש לומר דהרמב"ם מודה דבשכר יכול לחייב את עצמו אף באינו קצוב ומיושב קושית הריטב"א ועוד כ' שם המקנה לדעת הסוברים דגם בממון מהני הילך מנה ויקנה פ' השדה דלא מהני כשאומר בלשון אתן ולא בלשון חיוב דלא מהני במתנה אף בקנין לא מהני נמי מדין עבד כנעני [ועי' מה שכ' אאמ"ו ז"ל בדברי חיים דיני קידושין (סי' ל"ה) בזה ועיין מה שכ' לעיל (סי' ך') לתרץ קושיא הזאת בדרך אחר] ועיין רמ"ה ב"ב (פ"א אות כ"ו) דהקשה אם קנין אתן לא מהני אמאי חייב לזונה ה' שנים וכ' אי לר"י כיון דאמר חייב משתעבד ואי בשטרי פסיקתא כיון דדברים הנקנים באמירה גמרו לאקנויה נמי בהאי לישנא וזה כדברי המקנ'. ומה שהקשה הריטב"א מערב דלא מהני בדבר שאינו קצוב אף שהלוהו על אמונתו יש לומר דשם בעינן בההיא הנאה להוציא מידי אסמכתא דכל ערבות הוי אסמכתא ולא גמר ומשתעבד דסבר שיפרענו הלוה ובההיא הנאה דקא מהימן ליה גמר ושעבד נפשיה אם כן מה דהוי ערב על דבר שאינו קצוב לא גמר ומשתעבד ועיין פרישה (סי' קל"א) דאף הסוברים דיכול לחייב את עצמו בדבר שאינו קצוב מ"מ בערב מודים הואיל דאיכא תרתי אסמכתא ודבר שאינו קצוב

וראיתי בספר מים חיים מבעל פ"ח (סי' י"ג) שהביא דברי הטור (סי' רל"ב) דלדעת רמב"ם דלא מהני מחילה בדבר דלא קייץ ולא ידע אם רב או מעט וכ' משאר וכסות דלא קייצי ומהני מחילה ל"ק על הרמב"ם דהא פוסק בשעת קידושין וכמו דמהני החיוב כמו כן מהני מחילה. ועוד הקשה ממפתה דאחולי אחלה גביה אף על גב דלא ידעה בפרטות כמה סך היא מוחלת אפ"ה הוי מחילה מעליא. ולמה שכ' דבעד מחיר הדבר מתחייב שם נמי מחמת הנאת בעילה מחלה לגמרי כמבואר כתובות (דף ל"ט ע"ב) משל דמפותה לאדם האומר לחבירו קרע שיראין שלי והפטר ועיין שם בתוס'. ובלא"ה לא קשה משם כמו שכ' הוא בעצמו שם ליישב