אמרי בינה חושן משפט רסג

כתובות (דף י"ב) דהקשו לר"ה ור"י דברי ושמא ברי עדיף למה לי קרא בנ' ידענא ונ' לא ידענא דחייב מטעם מתוך הא בלא"ה חייב מטעם ברי ושמא ברי עדיף והא אף אי ברי ושמא ברי עדיף מ"מ יכול אחר כך לומר נזכרתי אלא ודאי דדוקא היכא דאיכא עד א' והוא טוען איני יודע אינו נאמן לומר אחר כך נזכרתי. ואכתי יש להבין בדברי תוס' שם דלמה צריך לתרץ דאיכא למידרש שבועת ד' תהיה בין שניהם ולא בין היורשים דשניהם לא ידעי אלא שעד א' מעיד שחייב לחבירו וזה תליא במחלוקת הפוסקים אם טענו בספק על פי עד חייב הא נ"מ אף אם התובע טוען ברי לענין אם טוען אח"כ נזכרתי דמטעם בו"ש הי' פטור ומטעם מתוך אינו יכול לטעון אח"כ נזכרתי כיון דכבר נתחייב על ידי עד א' דהוי כשנים ומשמע מזה דאף בנעשה מתוך על ידי עד א' יכול גם כן לומר אחר כך נזכרתי ודלא כמו שכ' הנתיבות. עכ"פ היכא דנתחייב מטעם מתוך דיכול לומר נזכרתי יש לחקור גם כן אם מת אם טענינן עבור יורשין דלמא אי הוי אביהן קיים הי' טוען נזכרתי. ועיין קצוה"ח ונתיבות (סי' ס"ט) דחקרו היכא דחייב שבועת מודה במקצת ולא נשבע עדיין ומת אם חייבין היורשים לשלם כיון דכבר נתחייב אביהן ושבועה במקום תשלומין קאי וה"נ יש לומר כיון דכבר נתחייב ממון לא טענינן עבורן אם היה חי דהיה אומר נזכרתי

ועיין ש"מ ב"מ (דף צ"ז) בטעמא דמלתא דאמרינן מתשאיל"ם דהוא כמו אם אינו רוצה לישבע דנחתינן לנכסיו כן כשאומר שאינו יכול לישבע כן נמי אם מת ולא נשבע הוי כאינו רוצה לישבע דכבר נשתעבדו נכסיו. אולם ברדב"ז (ח"ה סי' ש"א שי"ט) כתב בפשיטות כיון דנאמן בשבועתו לא נתחייב ממון ואינו גובה מיתומים. וכן משמע מדברי רמ"ה ב"ב פרק ג"פ (סי' קל"ג) שכ' בהא דגובה מיתומים בשמתיה ומית בשמתיה דמשכח גווני כגון דא"ח מודה אינו נאמן דנתחייב לשלם על ידי מתוך עיין שם ומדלא כתב בפשיטות דמת קודם שנשבע אלא ודאי דמ"מ כיון דל"נ אביהן רק שבועה אינו גובה מיורשין רק היכא דכבר נתחייב ממון על ידי מתוך בזה יש לומר אף אם היה חי היה יכול לומר נזכרתי מ"מ לא טענינן עבור יתומים וכן נמי היכא דטען בחיו דאינו זוכר אם נפרע השטר חוב שביד המלוה אף דגם המלוה טוען שמא יש לומר דגובה מיורשין ולא טענינן דלמא אם היה אביהן חי היה טוען נזכרתי וצ"ע. ועיין בבית מאיר (סי' קע"ח סט"ו) דדן בטוען איני יודע אם פרעתי ונתחייב וסירב ושמתוהו ומת אם היורשים חייבים וכ' דבכה"ג אין טוענין עבורם כיון דגם האב שוב לא הוי יכול לטעון ברי ואף דכתב רמ"א (סי' ע"ה) דאם חזר ואמר אחר כך נזכרתי דנאמן מסתבר דהיינו דוקא כל זמן שלא הגיע לשמתא משמע מדבריו דבלא שמתוהו טענינן עבור יתומים אולי אם הי' אביהן חי היה טוען נזכרתי ומה שכ' לדון דלגבי יתומים הוי כאיני יודע אם נתחייבתי כבר השיג עליו אאמ"ו ז"ל בדברי חיים דיני טו"נ (סי' ד')

והיכא דהשטר הוא תוך זמנו של הפרעון והמלוה מסופק והלוה טוען ברי דפרע למה דכ' הש"ך (סי' ע"ח) דאינו גובה על ידי חזקה דאין אדם פורע בתוך זמנו כיון דאיתרע החזקה על ידי השמא של המלוה וכן העלו שם התומים והנתיבות דאינו גובה ויש לומר דהוא דוקא אם ליכא רק חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו לחוד אבל אם עוד יש חזקה דשטרי בידך מאי בעי יש לומר דגובה דהוי חדא במקום תרתי ויש לומר דתליא בשני תירוצים בתוספת כתובות (דף ע"ו) ד"ה וחדא דלתירוץ הראשון דכתבו דטעמי האשה עדיפי וכ"נ וכ"ה גרידא דעדיפא מחזה"ג הוא משום דמסייע ליה חזקת ממון וכן חזקה דאין אדם מתפייס במומין מסייע ליה חז"מ ולחד מנייהו יש כח לחזקת ממון לסייע אבל לתרוויהו בהדי הדדי לא מסייע אם כן יש לומר ה"נ כיון דחזקת שטר עדיף ומוציאין ממון רק הואיל דטוען שמא ומסייע ליה חזקת ממון וכן חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו עדיף ומוציאין ממון רק כיון דטוען שמא איתרע ומצטרף לחז"מ הברי ולחד מנייהו יש כח לחזקת ממון לסייע להברי אבל לתרוויהו בהדדי לא. אולם לתירוץ השני שם בתוס' דלכך עדיפי טעמי האשה משום דאפילו לא יהיה אלא אחד מהן אמת או חזקת הגוף או אין אדם שותה בכוס יש לה כתובה ובעל לא מפטר עד שיהא כל הטעמים שלו אמת אם כן כאן לא שייך זה דבא רק בכח השטר אם פרעו והניח השטר אף שהוא תוך זמנו או לא וכיון דאיתרע במה דאומר שמא אמרינן ברי עדיף בצירוף חזקת ממון וכן נראה מסתימת הפוסקים

ואם מודה הלוה דלא פרע השטר רק דטוען יש לי בידך חוב אחר כנגד השטר ובזה נפקע השטר והמלוה אומר על חוב אחר שאינו יודע כתבו הקצוה"ח והנתיבות כיון דהדין הוא בשנים שיש להם חוב זה על זה דזה גובה וזה גובה אם כן אף אם אמת הדבר דחייב לו לא נתבטל השטר ואין כאן ספק בשטר כלל נשבע המלוה שאינו יודע אם חייב לו וגובה בהשטר. ואאזמ"ו ז"ל בדברי משפט מגמגם בזה להמבואר (סי' ע"ב) ברמ"א דהיכא דיכול לטעון על מה שתחת ידו יכול לישבע בסתם דאינו חייב לו כלום היכא דליכא נפקותא ואם כן יכול הלוה לעכב לעצמו מה שחייב לו על השטר עבור חובו והוי כטוען לוה ברי פרעתי ומלוה אינו יודע דפטור הלוה. ואאמ"ו ז"ל בד"ת חיו"ד (סי' ל"ד) תמה על זה כיון דלעולם זה גובה וזה גובה והיכא דאיכא נ"מ בעיקר הפרעון וכשאינו יכול לגבות מיתמי מפסיד והכא נמי כיון דעכשיו איכא נ"מ דעל טענת הלוה שיש לו בידו כנגדו מפסיד הלוה דהוי המלוה כאינו יודע אם נתחייבתי והשטר חוב של המלוה הוא ברי שלא נפרע צריך הלוה לשלם מה שאין כן היכא דנאמן להחזיק במה שבידו יכול לישבע סתם שאינו חייב. וכנראה דעת אאזמ"ו ז"ל הוא שגמגם במה שכתבו הם כיון דבטענה הזאת לא נפטר מחובו רק זה גובה וזה גובה ול"ש חז"מ דלוה דאכתי חייב הוא רק שבא לתבוע מהמלו' חוב אחר ואף אם אמת הוא דיש לו בידו כנגדו לא נתבטל השטר ואין כאן ספק בשטר ועל זה כתב בד"מ דכיון דאם אמת הדבר דיש לו בידו כנגדו יכול לעשות חשבון על פרעון חוב ובמקום פסיד' עביד אינש דינא לנפשיה וכיון דבחוב ברור זוזי וזוזי הוי כאומר עשיתי חשבון דאין לך בידי ובשמא דמלוה אינו יכול להוצי' ממון רק יש לומר דמ"מ כיון דאין ספק על פרעון השטר במה דעומד לפרעון רק מצד אחר מוציאין עם חזקת השטר בלבד ועיין בספר ושב הכהן (סי' ס"ז) דהעלה גם כן לדינא דנשבע המלוה שאינו יודע וגובה בהשטר

והנה כל דבריהם המה למאי דפשיטא להו להלכה דברי ושמא דלאו ברי עדיף ואף היכא דחייב לצאת ידי שמים לא מהני תפיסה כמבואר בש"ך (סי' ע"ה) משם הרמב"ן עיי"ש אבל להסוברי' דהיכא דחייב לציד"ש מהני תפיסה אם כן לדידהו אין המלוה גובה בהשטר כיון דמצד טענת הלוה דיש לו בידו כנגדו חייב המלוה לצאת ידי שמים ומהני תפיסת הלוה החוב שעל השטר בעד חובו. וראיתי בספר בית מאיר (ס"ס קע"ד) דיצא לדון בדבר חדש ותמה על הש"ך דיש לומר דהרמב"ן לשיטתו דבספיקא דדינא לא מהני תפיסה ואף בטענת ברי היכא דתחילת דין הממע"ה אם לא שלא בעדים לכן גבי איני יודע אם נתחייבתי אינו דן רק מטעם חיוב לצאת ידי שמים וכ' דלא מהני תפיסה אבל להחולקים וסוברים דבספיקא דדינא אף דלהתופס יש נמי ספק אם חייב לו מ"מ מהני תפיסה כיון דהוא מוחזק מכ"ש שיועיל תפיסה בברי נגד שמא דהא בספיקא דדינא אינו חייב אף לצאת ידי שמים ואם כן למה שכתב הש"ך בת"כ דבטענת ברי אף בספק בשטר מהני תפיסה כיון דיש ספק לנו ומהני טענת ברי מכ"ש באיני יודע אם נתחייבתי דודאי ספק לנו כיון דגם לנתבע יש ספק מסתבר דמהני תפיסה דידיה ואין מוציאין מידו מספק. ועל פי זה הוסיף עוד להוכיח דע"כ דעת הרי"ף כדעת רמב"ן דלא מהני תפיסה דאל"כ קשה מה הוצרך לבאר בסוגיא דשקה"ד דעובדא דר"י בר"י ור"ח ל"ה טעות בשקה"ד ולהכי קם דינא בהחלק שפרעו הא אפי' הוי טעות בשקה"ד או בד"מ אכתי אטו משום דאדם עשוי שלא להשביע את בניו הוי ודאי שכן הוא והודאותו היה אך שלא להשביע זה א"א ומ"מ מידי ספק לא פלטינן רק משום דאפשר דשלא להשביע הודה דממילא פטורין היורשים דהוי כאא"י אם נתחייבנו וא"כ איך אפשר ליהדר דינא מה שכבר פרעו לא יהי' רק כתופס וטוען ברי אלא ודאי דרי"ף סובר היכא דתחילת הדין הוא הממע"ה לא מהני תפיסה ועכ"ז הקשה הא הוי כתופס ברשות עיין שם דמדחיק את עצמו בזה. ולדבריו דבברי ושמא מהני תפיסה אם כן אף דהשטר מבורר דלאו פרוע הוא מ"מ בטוען יש לי בידך כנגדו והמלוה מסופק יכול לתפוס חוב של השטר על החוב שיש לו בידו כנגדו. ואף דהש"ך בת"כ (סי' ק"ל) העלה דל"מ תפיס' נגד שטר דמקרי גבוי לענין זה היכא דהספק אינו על שטר זה רק ממ"א כבר השיג עליו האו"ת שם. ובנתיבות בכללי תפיסה (סי' ט"ו) ישב דבריו ומבואר מדבריו שם דהיכא דליכ' ספק על השטר רק מצד אחר לא מקרי זה שהמעות בידו מוחזק ולתפוס אף בטוען ברי ובתרי ותרי רק אם נפל ספק על זה ממש כגון שנים אומרים פרוע ושנים אומרים אינו פרוע מ"מ לא נמצא מבואר כן בש"ך שם דאף בברי לא מהני תפיסה כשהספק הוא ממקום אחר ואדרבה מדברי תשובת רשב"א (ח"ב סי' כ"ה) מבואר להדיא דהיכא דיש תרי נגד תרי על חוב אחר דאינו גובה בהשטר הברור ומהני תפיסה דשם היה הנידון דלהאשה הי' כתובה מבוררת והבעל הוציא עליה שטר חוב אחר שנתגרשה והאשה טוענ' שהיתה אנוסה על השטר חוב שנתנה וכתב הרשב"א אף אם יש עדים שהעידו כן שהיתה אנוסה הוי הדין כתרי נגד תרי ומהני תפיסה והבעל כיון דחייב לה כתובה ונדוניא ויכול לומר יש לי בידך כנגדן כך וכך מעות וסיים שם דדין זה שוה בנתגרשה כבר