אמרי בינה חושן משפט רסב

יתומים דליכא ריעותא אנן טענינן אף בלא הוי ליה למידע ואף ביש נאמנות בשטר מ"מ לא מהני נאמנות כיון שטוען איני יודע וכמו שכ' באורים דנאמנות לא מהני אם אינו יודע היכא דהמלוה טוען שמא אבל אם נאמר דחזקת שטר עדיף ובלא הוי ליה למידע גובה מיתומים יש לומר דגם בהוי ליה למידע גובה היכא דיש נאמנות ועיין מה שכ' אאזמ"ו ז"ל בדברי משפט (סי' נ"ט) בזה ועיין נתיבות (סי' ע"ח ס"ק א') הא דגובה בשטר אם שניהם טוענים שמא הוא משום דלא ריעא כל כך טענתיה דמלוה דסמך אשטרא ולכך אינו זוכר וכיון דלא ריעא יש לומר דרק אם הלוה מעיז ומכחיש כנגדו וטוען ברי דפרע לו אז אינו גובה אבל בעד יתומים דלא הוי טענת ברי טובה מוקמינן השטר על חזקתו רק שבועה צריך ומפסיד מתקנה דרב ושמואל כשאינו יכול לישבע אבל אם יש לו נאמנות י"ל דגובה

והנה ראיתי בתשובת דברי ריבות (סי' פ"ו) דדן במלוה שחמר ללוה אני הולך למקום אחר וציוה עליו שיפרע לסוחר נכרי פלוני והנני מניח בידו שטרך וקבלתו כקבלתי וטוען הלוה שפרע והיה נחפז ללכת ולא לקח ממנו השטר והנכרי החזיר להמלוה השט' ודן כיון דהמלוה אינו יכול לישבע פטור הלוה. ובמל"מ (פ"ד) מטוען כתב על דבריו שכתב ואע"ג דלא אמרינן מתשאיל"ם אלא בשבועה דאורייתא וכמו שכ' רשב"א בתשובה וכתב המל"מ דהדברים פשוטי' דעד כאן לא חילק הרשב"א בין שבועה דאורייתא לדרבנן אלא בנשבע ונפער אבל בנוטל אם אינו יכול לישבע א"נ כמו שכתב רשב"א גבי פוגם שטרא בתשובה המיוחסת (סי' פ"ה) מובא ב"י (סי' ע"ב) וי"ל דעד כאן לא כתב הרשב"א רק בפוגם דאינו נוטל רק בשבועת המשנה ואף אם לא טען אנן טענינן ליה בזה אלימי הריעותא וכשאינו יכול לישבע אף בלא הוי ליה למידע מפסיד אבל בשבועה דפרע השטר דאי לא טען אנן לא טענינן ליה בזה דן המר"י אדרבי ז"ל די"ל אם אינו יכול לישבע ובלא הוי לי' למידע דאינו מפסיד. ועיין תשובת ר"י בן מיגאש ז"ל (סי' ס"ד) במלוה שהוציא שטר חוב והלוה טוען שכבר פרע וגם טענת אין לי דאינו דומה לפוגם שטרא דאנן טענינן שישבע שלא נפרע כולה לכן אין הלוה חייב לישבע שאין לו לפרוע עד שישבע מקודם המלוה אבל בטוען אישתבע לי דלא פרעתיך כיון דאנן לא טענינן לי' חייב הלוה לישבע מקודם שאין לו דלא מרעינן ליה לשטרא משום טענה ואף השבועה אין הב"ד מחייבין אותו אלא עד שיאמר אשתבע לי הרי שהשטר אצלם קיים על חזקתו לכן מן הראוי שישבע הלוה שאין לו קודם שישביע את המלוה על השטר עיין שם. הרי דשבועה מה שהב"ד מחייבין אותו בלא טענת הלוה מביא אותנו לבית הספק ולא שבועה דמשביעין אותו על ידי טענת הלוה דתובע שבועה. כמו כן יש לחלק אף אם בפוגם שטרא וכן בבא ליפרע מיתומים דמפסיד אם אינו יכול לישבע מ"מ אינו ראיה היכא דטוען אשתבע לי דלא פרעתיך באם אינו יכול לישבע די"ל דאינו מפסיד לכן האריך המר"י אדרבי להביא ראיות דאין לחלק דגם שבועת אשתבע לי דלא פרעתיך הוא כעין שבועת התורה ודן דאף בלא הוי ליה למידע דפטור הלוה ואינו חייב רק חרם סתם. אולם הדברים קשים להורע כח השטר במקום דלא הוי ליה למידע ואף דהרשהו לפרוע להנכרי מ"מ הא אידכר ליה השטר ואמר ליה אני מניח שטרך בידו ואם כן אף אם נאמר מתשאיל"ם מ"מ היינו משום דהרשהו ללוה שיפרע להנכרי הסוחר אולם כיון דהזכיר לו השטר והוא פשע ולא לקח ממנו השטר כבר שינה בשליחותו דאם היה לוקח השטר מיד הנכרי הסוחר לא היה יכול להעיז נגד המלוה ולומר דלא פרע לי כיון דאין בידו השטר להחזיר לו והיה יכול לתבוע מן הסוחר בדיניהם או שיחזיר לו השטר או שיתן לו המעות שקבל בעבורו ועכשיו שהנכרי החזיר לו השטר אין לו לתבוע ממנו כלום והוי כאלו פרע הלוה שלא מדעתו להסוחר ובזה ודאי גובה המלוה בשטרו. ואף בשליח אם לא לקח השטר מן המלוה אינו חייב רק אם אמר לו שיקח השטר אבל אם לא אמר לו שיקח השטר אעפ"י שהודיעהו שחוב בשטר עליו פטור דמצי אמר סבר הייתי שאת סומך על אמונתו כמבואר בב"י (סי' נ"ח) משם בעה"ת ועיין שם בש"ך (ס"ק ה') מ"מ בנכרי יש לומר למה שכ' מבי"ט מובא בש"ך שם (ס"ק י') דגם שם חייב ואף דדעת הש"ך אינו כן היינו בשליח דאין צריך לעשות שליחותו יותר ממה שאומר לו אבל בהרשהו להלוה לפרוע להנכרי אם לא לקח ממנו השטר אזיק ליה בבירור דהנכרי יכחיש ויחזיר לו להמלו' השטר וכיון דגם זה לא ידענו אם שילם וריעותא לפנינו דהשטר ביד המלוה יש לומר דהשטר בחזקתו ול"א בכה"ג מתשאיל"ם

שוב ראיתי בנתיבות (סי' נ"ח ס"ק ח') דכתב דדוקא כשאומר ללוה שיפרע לשלוחו בלא השטר אז יכול המלוה לומר את הימנתי' דומיא דחנוני על פנקסו אבל כשמרשה לשליח ומוסר השטר בידו לא האמין להשליח שיתן המעות בידו עד שיקח השטר מידו דאז לא יכול השליח לכפור בקבלת המעות אבל בלא לקיחת השטר שיהיה יכול לכפור הקבלת המעות ודאי דלא נתרצה שיתן לו המעות באופן זה ולא האמינו בזה עיין שם ואם כן מכ"ש כשמרשה אותו שישלם לנכרי ומזכיר לו השטר לא הרשהו שישלם לו עד שיקח השטר ושינה בשליחותו ויש לומר דלא נפקע בטענתו השטר

ומ"ש הדברי ריבות דאף אם טוען המלוה ללוה שישבע לו אינו חייב רק חרם סתם גם כן יש לומר אף אם נאמר דהואיל דלא צוה עליו שיקח מהנכרי השטר אינו חייב בשביל זה מ"מ אף אם לא נצרף הברי של הנכרי לחייבו בפרט דהוי נוגע ועיין ש"ך (סי' צ"א ס"ק ג') ובתומים שם מ"מ חייב היסת לישבע הואיל דחובו היה ברור וגם השטר הוא בידו. ועיין ש"ך (סי' קכ"א ס"ק מ"ו) ובפרט שהוא רגלים לדבר דהניח השטר ביד הנכרי ואף דבטוען אינו יודע אם פרעתני אין הלוה חייב אף היסת על כרחך משום דריעא טובא כחו של שטר דהוי ליה להמלוה לידע אם פרע או לא וברי של הלוה טובה דחזקה אין אדם מעיז לומר דפרע אם לא פרע לו ולא מחזיקינן לרגלים לדבר במה שהניח השטר ביד המלוה לחייבו בשביל זה היסת. אבל בלא הוי למידע דשמא דהמלו' טובה וברי דהלוה גרוע דאינו מעיז ורק סומך את עצמו לומר דפרע דנחזיק לדברי הנכרי לשקרן כאשר פיהם כו' ואם כן במה שהניח השטר ביד הנכרי רגלים לדבר טובא דלא פרע ומידי שבוע' עכ"פ לא יפטור וגם יש לומר דחייב לשלם כמו דנראה מדברי בעה"ת דבלא הוי ליה למידע גובה ועיין מה שכ' אאזמ"ו ז"ל בד"מ (סי' קכ"א ס"ק ד') וכאן עדיף כיון דהזכיר לו השטר ואיהו דאפסיד אנפשיה דפרע להנכרי ולא קבל ממנו השטר וצ"ע לדינא

ועיין תשובת ראנ"ח (סי' פ"א ח"א) במורשה שעושה שטר עבור המרשה ואחר כך טוען שפרע להמורשה וכתב ואין שום סברא שמי שהיה אפוטרופס באיזה זמן על נכסי אדם שיהי' נאמן על שטר היוצא מתחת יד הבעלים שהוא פרוע עיין שם מה שהביא מדברי תשובת רשב"א מובא ב"י (סי' ע"ב) על לוקח שטר חוב מחבירו ואמר הלוה פרעתיו למלוה כיון ששטרו בידו חזקה שלא פרעו והביא דבריו בש"ך (סי' ס"ו ס"ק ק"י) והוא נגד כל הפוסקי' והש"ך כתב דתשובת רשב"א זו היה המוכר חייב ללוקח בלא"ה והי' משתעבד לו שטר זה מדר"נ ובכה"ג אינו יכול למחול ולומר פרוע. וזה אינו להמעיין בתשובת רשב"א (ח"ד סי' קס"ה) רק דגוי מכר את השטר לראובן שהיה לו על שמעון וכתב שאם אין המלוה רוצה לישבע אין חוששין לו ואין לוקח זה כאומר איני יודע אם הלויתיך ואם נתחייבת לי אם לאו דכיון ששטרו בידו חזקה לא פרעו דאם כן שטרו ביד מלוה מאי בעי ואם אין אתה אומר כן אף היורשים לא יגבו שטר חוב שהניח להם אביהם שיטעון הלוה פרעתי את אביכם והיורשים אין להם טענת ברי שלא פרעו וחזרו להיותן כאומר איני יודע אם הלויתיך ולבסוף דבריו כתב דאפילו הודה הלוה שפרע אינו נאמן עיין שם. ומדבריו מבואר דלא כש"ך הנ"ל ובאמת יפה כתב הראנ"ח דתשובה זו היא נגד כל הפוסקים דאם אינו רוצה לישבע סוברים דאינו גובה ועיין מה שכ' בשער משפט (סי' ס"ו ס"ק י"א) דרשב"א איירי שנפרע קודם המכירה ועל זה אינו נאמן אף במגו עיין שם דכדבריו נראה מדברי הרשב"א בחלק ד' הנ"ל. עכ"פ הרשב"א מדמה לוקח ליורש דגובה מטעם חזקה דשטרא ביד המלוה מאי בעי מהני אף בטענת איני יודע במקום דלא הוי ליה למידע וכמו שכ' הבעה"ת ונראה מדבריו גם כן דבל"ה לי' למידע דהוי שמא גרועה גובה המלוה

ואם שניהם מסופקים בפרעון המלוה והלוה מבואר מדברי הש"ע (סי' פ"ב) דגובה בהשטר ובזה יש לחקור אם לא גבה עדיין המלוה בו וידענו דהלוה טען גם כן שמא ומת אם גובה מיורשיו דהא י"ל אם חי דלמא היה טוען נזכרתי בבירור שכבר נפרע השטר ובודאי אם היה חי והיה טוען נזכרתי דהיה נאמן כמו המלוה אם טוען נזכרתי אחר כך דכתב בש"ע דגובה כמו כן אם אומר הלוה אחר כך נזכרתי בבירור דהוא פרוע דאינו גובה אם נשאר המלוה בספק וטוען שמא א"כ טענינן כל מה דאביהן היה יכול לטעון או דלמא דזה לא שכיח הוא ואין טוענין עבור יתומים וכה"ג יש לחקור במוב"מ ואמר חמשין ידעתי וחמשין לא ידעתי דהוי מתשאיל"ם ואם שוב אמר נזכרתי ומכחיש בבירור דמהני ואינו חייב אלא שבועה ועיין נתיבות (סי' ע"ה ס"ק ח') דגם באינו יודע אם פרעתיך ונ' ידענא ונ' לא ידענא יכול לומר אחר כך נזכרתי רק בנעשה מתוך על ידי עד א' כיון דאז נאמן כב' במה שאמר שלא פרע שוב אינו נאמן לומר אחר כך שנזכר להכחיש העד דנעשה כשנים. ואאזמ"ו ז"ל בדברי משפט (סי' ע"ה) הביא ראי' דגם בנ' ידענא ונ' לא ידענא אינו נאמן לומר נזכרתי מתוספת