אמרי בינה חושן משפט רסד

ובמי שיושבת תחת בעלה עדיין ואין הפרש ביניהם לענין זה כלל עיין שם הרי מבואר דאף דהשטר כתובה ונדוניא ברור הוא ואין בו ספק רק דבא מצד אחר דיש לו בידה כנגדו ועל זה יש תרי נגד תרי מ"מ מהני תפיסה ועיין שם מה שכ' בנתיבות (ס"ג י"ג) לתרץ מהא דכ' רשב"א בתשובה (סי' תקע"א) באשה שמסרה לבעלה ותופס כתובתה דלא הוי כתפיסה משום דצריך שומא וגביית ב"ד עיין שם ובהך דתרי נגד תרי לא שייך לומר כן דהא כבר נתגרשה האשה והחוב ברור ומהני תפיסה ועיין מה שכ' לעיל דיני דיינים (סי' מ"ו) עכ"פ מבואר להדיא דבטענת ברי מהני תפיסה נגד שטר ברור היכא דהדין הוא דתפיסה מהני ואם כן אם נאמר כמו שכ' הב"מ דבברי נגד שמא מהני תפיסה ממילא אינו גובה בשטר היכא דהלוה טוען יש לי בידך כנגדו והמלוה אומר א"י

אולם לי צ"ע דברי הב"מ בזה ונבא תחילה על סוף דבריו דאף אם נאמר דספק ע"י טענותיהם הוי כדררי דממונ' הואי' דזה טוען ברי וזה שמא ומהני לבעל הברי תפיסה דהוי כמו סד"ד וספיקא דתרי ותרי מ"מ ודאי בברי גרוע ושמא טוב היכא דלא הוי ליה למידע לכ"ע לא מהני תפיסה כמו דלא מהני תפיסה בברי וברי ונסכא דר"א יוכיח וכמבואר בש"מ רפ"ב דכתובות דאם אי אתה אומר כן לא שבקת חיי לכל בריה כי כל א' יתפוס משל חבירו ויאמר יש לי בידך כנגדן וכמו שכ' בזה בספר ת"כ (סי' קי"ד) ורק היכא דהוי דררא דממונא או בספיקא דדינא דהספק הוא אינו דוקא על פי טענותיהם רק הספק הוא מצד הדין בזה מהני תפיסה אבל בספק שהוא על פי טענותיהם אם כן לא שבקת חיי לכל בריה דכל אחד יגזול מחבירו ויאמר דשלו תופס רק דיש לומר כיון שזה טוען ברי וזה שמא הוי כמו דררא דממונא כיון דגם להנתבע הוא ספק בזה מהני תפיסה בטענת ברי נגד שמא אבל היכא דלא הוי ליה למידע כמו ביורשין אף אם הוי טענות שאנן טענינן בעד היורשין כשמא מ"מ גם דררא דממונא ליכא והמוציא מחבירו עליו הראיה והתופס הוא בחזקת גזלן והכי נמי מוכח מב"ב (דף ל"ו) בהני עיזי דאכלי חושלא תפסינהו והוה קא טעין טובא דאינו נאמן רק במגו דלקוח עד כדי דמיהן ומבואר שם בראשונים דבעלים אינם יודעים כמה אכלו ויש עדים דאכלו ואינם יודעים אם מעט אם הרבה כמ"ש שם ברשב"ם ואינו נאמן רק במגו ובשבועה. ואמאי הא לא יהיה רק ספק והתופס טוען ברי נימא דתפיסה מועיל וכב' העלה בת"כ דהיכא דמהני תפיסה אין חילוק בין תופס גוף הדבר שדנין עליו או תופס מטלטלין על חובו ואם כן כיון דתפיס גוף המזיק עדיף ואמאי אם אין לו מגו דלקוח מוציאין מידו ועיין שם ברמ"ה (סי' ע"ז) דהוכיח משם דאמרינן מגו מאינו מעיז למעיז דכי טעין דהכי והכי אכלו מחושלאי לא ידע מארי עיזי אי משקר או לא ואפ"ה מהני מגו ובלא מגו א"נ הרי דל"מ תפיסה ואף דיש לומר דרמ"ה לשיטתו דסובר דאף בתרי ותרי לא מהני תפיסה מ"מ הא הוא סובר דבספיקא דדינא איבעיא דלא איפשטא מהני תפיס' ועדיף מתרי ותרי דשם יש עדים כנגדו כמבואר בת"כ (סי' י"ד) ואף דהתומים שם גמגם בדבריו בדעת הרמ"ה מ"מ כנראה מדברי רמ"ה בתשובה (סי' רמ"ד) וב"ב פ' חה"ב (סי' קי"ב) דהש"ך כוון האמת לדעתו דסובר בספיק' דדינא מהני תפיסה וא"כ לדברי הב"מ דמדמה ספק דמציאות בטענותיהם לספיקא דדינא למה לא מהני תפיסה אלא ודאי דהיכא דלא הוי ליה להנתבע למידע לכ"ע לא מהני תפיסה בספק דמציאות על ידי טענותיהם. וכמו כן בעובד' דר"י בר"י כיון דהדין הוא דאדם עשוי שלא להשביע את בניו וליתומים לא הוי להו למידע ואף אנן טענינן בעדם טענת ברי ודאי דלא מהני תפיסה

וכן מוכח כתובות עובדא דבקרי דיתמי דתפסי תורא מנייהו ב"ח אמר מחיים תפיסנא דאינו נאמן רק במגו הרי דלא אמרינן ברי ושמא ברי עדיף אף אם תפס ועיין הגהות מיימוני לספר משפטים (סי' ל"ב) דר"י הביא ראיה משם דדברי' העשוין להשאיל ולהשכיר מוציאין היורשים מן המחזיק מובא בש"ך (סי' ע"ב ס"ק פ"ח) הרי דתפיסה אף בטוענין על גוף הדבר לא מהני בטענת ברי נגד יורשים דלא הוי להו למידע וכמו כן בעובדא דר"י בר"י ואף דיש לומר דשם לא הוי דררא דממונא ואין כאן ספק דמוקמינן החפץ על מרא קמא מה שאין כן שם כיון דהודה בשעת מיתה הוי כדררא דממונא ז"א כיון דאנן מחזקינן להודאתו ללא כלום דאדם עשוי שלא להשביע את בניו ולבניו לא הוי להו למידע הוי ברי גרוע ודאי לא מהני תפיסה דלדידן דאמרינן אדם עשוי שלא להשביע את בניו הודאתו כמאן דליתא ועיין ש"ך (סי' פ"א ס"ק ל"ג) דמשיג על דברי המרדכי ואגודה ומדבריהם גם כן מבואר דתפיסה לא מהני

ואף בהוי ליה למידע וטוען שמא היכא דליכא דררא דממונא מצד עצמותו בלא טענותיהם רק הואיל דזה טוען ברי וזה שמא זה לא מקרי דררא דממונא רק היכא דבלא טענותיהם הוי ספק ממילא כמו במחליף פרה בחמור וילדה דבזה מהני תפיס' לדעת כמה פוסקים כיון דהוי דררא דממונא והספק נולד ממילא כיון שידענו מהחליפין ולא נודע זמן הלידה ואף דבש"מ כ' שם משם הרא"ש דהא דאם הוא ברשות הלוקח דזכה בו ולא דמי לתוקפו כהן דמוציאין מידו דהתם טוען שמא והכא טוען ברי משמע דמטעם ברי אתי עלה מ"מ שם הוי דררא דממונא בלא טענותיהם ועיין תומים בקת"כ (סי' נ"ד) כמה לחץ בזה וכתב דשם מסייע חזקת מעוברת עכ"פ בליכא כלל דררא דממונא רק עפ"י טענות שמא באנו לידי ספק בזה יש לומר דלכ"ע לא מהני תפיסה. וכן נראה מדברי תוס' ב"מ (דף צ"ז ע"ב) ד"ה לימא דכ' א"נ ר"נ אתי שפיר כסומכס דמודה סומכס היכא דליכא דררא דממונא דהממע"ה. ומבואר דסברו דמצד טענותיהם שהוא ברי נגד שמא לא חשיב דררא דממונא וכיון דלא הוי דררא דממונא לכ"ע לא מהני תפיסה ואינו דומה לספק דתרי ותרי דשם אף לדעת רמב"ן מהני תפיסה כמבואר בנ"י וש"מ ב"מ (דף ו') או מטעם דהוי ספיקא דאורייתא או כמו שכ' רא"ש הואיל דטוען ברי ועכ"פ דררא דממונא הוי וכן בספיק' דדינא בתיקו ופלוגתא דרבוותא כבר כ' הש"ך בטעם הדברי' כיון דיכול לומר קים לי כדעת המחייב ודעת המחייב יש בנמצא או מטע' שכתבו האחרונים דחזקה אינו מכריע הדין מה שאין כן בספק במציאות על ידי טענותיהם יש לומר דכיון דמוקמינן על חזקת ממון בבירור ואין לנו שום ספק המ"מ עליו הראי' והתופס הוא בחזקת גזלן ואף דכ' הרמב"ן בלשונו בש"מ שם לשיטתו וז"ל מ"מ למדנו לענין שאר תפיסות כגון המחליף פרה בחמור וכי"ב דאי תפס בסהדי מפקינן מיניה הא למה זה דומה למי שטוען את חבירו מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי דאי תפס בעדים מפקינן מניה ל"ש ברי וברי ול"ש ברי ושמא כגון הלה אומר איני יודע דפטור ואי נמי תפס מפקינן מניה והיינו תקפה אחד בפנינו כו' ברי וברי ותקפ' כהן שמא ושמא דמוציאין מידו עכ"ל ומשמע מדבריו דאם היה מהני תפיסה במחליף פרה בחמור היה מהני בברי ושמא גם כן זה אינו רק לשיטתו דאינו סובר דבדררא דממונא מהני תפיסה ולדידי' שוין כל אפין לכן פרט דאף בברי ושמא כיון דהדין הוא הממע"ה לא מהני תפיסה אבל לדעת דבברי מהני תפיסה במחליף פרה בחמור הוא רק משום דהוי דררא דממונא הא בליכא דררא דממונא כמו בתופס מחבירו דלא מהני תפיסה לא מהני אף אם הלה טוען שמא דבזה גם כן שייך לא שבקית חיי דיתפוס מחבירו שיש לו עמו עסקים וחבירו שכחן ויאמר האמת שאינו זוכר וזה אומר שחייב לו ולא אישתמיט אחד מפוסקים להשמיענו חידוש זה דלהסוברים דבטענת ברי בדררא דממונא דמהני תפיסה מהני גם כן אף בדליכא דררא דממונא רק ברי נגד שמא. וכן מצינו היכא דטוען איני יודע אם נתחייבתי דחייב לישבע שאינו יודע ואם נאמ' דמהני תפיסה אחר כך יאמר הלוה אינו בדין שאשבע ואחר כך תתפוס ממני ויצטרך לבטל תביעתו דומיא דכ' הש"ך (סי' פ"ב ס"ק ד') דלכך בטענת סיטראי אינו חייב לישבע עד שיקרע השטר דאינו בדין שישבע ואחר כך יתפוס בעדו ובודאי הלוה יכול למיעב' כל טצדקי דאפשר שלא יכול זה לתפוס עיין שם והכא נמי דכוותי' אלא ודאי דלא מהני תפיסה

וכן משמע מדברי תוס' ושאר הראשוני' דהקשו ב"מ (דף צ"ז) דהיכי מגלגלין שבועה לעולם דיהיה נאמן במגו דאומר איני יודע וכ' דאין זה מגו דאין אדם עושה עצמו מסופק כי אז נראה שהתובע אומר אמת שטוענו בריא והוא אומר איני יודע ועיין בר"ן שבועות פ' כה"נ ולמה לזה הא בלא"ה אין זה מגו דאם יאמר איני יודע יהיה ביד זה שטוענו בכל פעם לתפוס ממנו ואף דמצינו דאין זה מגרע כח המגו דהא בש"ס שבועות פריך שבועת השומרים דחייב רחמנא היכא משכחת הא נאמן נאנסה במגו דלהד"ם ולא אמרינן דלכך טוען נאנסה שזה אינו יודע ואינו יכול לתפוס ממנו אבל כשטוען להד"ם דחבירו מכיר בשקרו ויתפוס ממנו אחר כך היינו בלהד"ם דלא מהני תפיסה בעדים רק שלא בעדים ומזה אינו מתירא ממנו דישמור א"ע שלא יתפוס ממנו שלא בעדי' כמו דמשמר א"ע מכל גזלן אבל אם נאמר דבברי ושמא מהני אף תפיסה בעדים דטענת שמא נגד ברי משוי ליה דררא דממונא מזה קשה לשמור את עצמו לכן אומר להד"ם ואין זה מגו דנאמין לו שהיה יכול לומר איני יודע דמפחד לומר איני יודע שיתפוס ממנו לעולם ואף דיכול לומר אחר כך נזכרתי זה אינו דלאחר שתפס ודאי אינו נאמן לומר נזכרתי ואף לאחר העמדה בדין כ' הנתיבות דאינו נאמן לומר שוב נזכרתי מכ"ש לאחר שתפס אלא ודאי דאף באומר איני יודע לא מהני תפיסה. שוב ראיתי בש"מ ב"מ שם משם הרא"ש דכ' על קושית תוס' הנז' ועוד שהוא סובר אם היה טוען איני יודע אם יתפוס התובע משלו לא יהא יכול להוציא מידו בטענ'