אמרי בינה חושן משפט רסא

אינו גובה דאם לא כן נהי דלא דייק ויאמר בפני ב"ד דאינו יודע נמי גובה ושבועה זו מה טיבה. ולענ"ד אין ראיה דהא יש להבין למה לא נימא כמו כן גבי שכיר דהדין הוא דנשבע ונוטל ועקרוה רבנן לשבועה מבעה"ב ושדויה אשכיר משום דבעה"ב טריד בפועליו וקסבר שנתן לזה ולא אמרינן שישבע בעל הבית כי היכא דלידו' ובתוס' מס' שבועות (דף מ"ה ע"ב) ד"ה כי כתבו כיון שהתחיל לכפור שוב לא יודה ואין נותן לב להיות נזכר פן יהא מוחזק שקר' ויקשה נימא בפוגמת גם כן כיון שהתחיל לכפור שוב לא יודה ועל כרחך צריך לומר דבפוגם לאו לגמרי אינו זוכר כמו בשכיר דבעל הבית טריד הרבה מה שאין כן בפרעון חוב דמיפרע לא דייק היינו דדמיונו כוזב לו אבל אם ישים על לבו אפשר לו לזכור רק דאינו נותן לב על זה כל כך ובשכיר אינו במציאות על פי הרוב שיזכור היטב מפני שעסקיו מרובין כמו שכ' תוס' שם משם ירושלמי לכן חשו חז"ל שאף עפ"י שיתקנו שיהיה חייב שבועה מ"מ יהיה ללא תועלת כיון שאינו במציאות שיזכור ודמיונו מתחזק אצלו וכיון שיתחיל לכפור שוב לא יתן לב כל כך כיון דאינו במציאות ושוב לא יודה מה שאין כן בפוגמת כיון שיודע שאם יאמר הלוה פרעתי כולה יתחייב לישבע נותן מיד על לבו בחוזק שלא ישכח מסכום הפרעון לכן רמו רבנן עליו שבועה כי היכי דלידוק וכן מבואר שם בש"מ משם הר"ח דכיון דרמו עלה שבועה ויודעת דמשתבע תידו' עכ"ד והיינו דבשביל שיודעת דמשתבע תידוק מיד בשעת פרעון לשום על לב שיהיה בזכרון בבירור גמור. וזה נמי הטעם בהא דאמר אביי ב"מ (דף ו') דלא אמרינן מגו דחשוד אממון חשוד אשבועה משום ספק מלוה ישינה וממון איתא בחזרה שבועה ליתא בחזרה ולא אמרינן כיון שהתחיל לכפור שוב לא יודה דכיון דיודע שצריך לישבע ישים על לבו שטענתו יהיה בבירור גמור שיכול לישבע עליו ואם לא יצטרך לישבע לא ישים על לבו כל כך להזכיר את עצמו בבירור מה שאין כן בשכיר דבלתי באפשרות שמיד בשעת מעשה אף שיודע שיצטרך לישבע אם יתבענו השכיר שיזכור בבירור ונתאמ' אחר כך אצלו הטענה בברי שפרע לו עד שישבע ע"ז ג"כ. ולפי זה י"ל לעולם כהנך דיעות הסוברים בבעה"ת שם דחזקת שטר עדיף ואף באינו יודע מוציאין רק בפוגמת חשו חכמים די"ל הואיל ופרע קצת פרע הכל ודמיפרע לא דייק כל כך ודמיונו כוזב לו לומר ברי שלא פרע הכל ויגבה שלא כדת כיון דלא דייק ורמו שבועה עליו שידע שיתחייב לישבע וישים על לבו מיד לדייק היטב מה שאין כן אם באמת טוען אינו יודע ולא נפגם השטר יש לומר דגובה מטעם חזקת השטר רק בפוגם רמו שבועה שידע כיון שיצטרך לישבע ידייק וישים על לבו אם האמת הוא שפרע הכל או לא

ובזה מיושב דעת הש"ך (סי' פ"ט ס"ק י') דכתב והה"ד בכל הנשבעין וניטלין שנוטלין בשבועתן ומוציאין מבעה"ב אם הם מוחזקין ויש להם מגו נוטלים בלא שבועה בנקיטת חפץ ואין נשבעין רק היסת ועמד על זה ש"ב הה"ג מ' צבי הירש אויערבאך נ"י אבד"ק קאנין למה כלל הש"ך כל נשבעין ונוטלין ויש בכלל זה גם כן פוגם שטרא הא כבר כתבו תוס' הא דלא מהימן בפוגם במגו משום דהוי בדדמי ואינו רוצה לשקר ואם כן מה תוסיף תת כח לו המגו לפוטרו משבועה. וכבר עמד על זה בספר שער משפט שם ולמה שכ' יש מקום לדברי הש"ך ויש לומר דמודה היכא דהיה בידו משכון קודם שפרע המקצת דלא מהני המגו כיון דעיקר מאי דרמו רבנן שבועה בפוגם הוא כי היכא דלידוק כיון שיודע שיצטרך לישבע רק הש"ך דקדק בלשונו אם הם מוחזקין נוטלים בלא שבועה ובפוגם כוונתו אם תפס שלא בעדים אחר שפרע המקצת בזה שפיר מהני התפיסה לפוטרו משבועה דכיון דיש לו מגו הבא לו אחר כך מצד אחר נאמן על טענתו דטוען ברי כיון דבשעת הפרעון ע"כ העלה על לבו לדייק שפיר דלא יסמוך עצמו על זה שיתפוס ממנו ויהיה נאמן במגו רק דיבוא לגבות ממנו ולהוציא בדיינין ואז יתחייב שבועה דרמו רבנן עליו כי היכא דלידוק אם כן נותן על לבו שיהיה בירור גמור לו שיהיה בידו לישבע על זה ואחר כך כשיש לו מגו מצ"א מקבלין טענתו הברור לו כיון דלא חיישינן למשקר הואיל דיש בידו השטר. ומלבד זה יש לומר אף אם היה בידו משכון מעיקרא דלא תקנו שבועה בפוגם רק כשבא להוציא אבל ביש בידו משכון אף דברי ושמא לאו עדיף הברי להוציא מ"מ כבר חקרו האחרונים באם יש לבעל השמא חזקת ממון לחוד ולבעל הברי חזקת מרא קמא אם מוציאין ועיין קונטרס הספיקות בקצוה"ח (כלל א') וצד הספק שלו הוא היכא דאין לבעל הברי חזקת מרא קמא וכבר הבאתי בהגהותי בדברי חיים דיני תפיסה (סי' ט') דברי הרמ"ך בש"מ ב"מ (דף ק') דמסתפק באם יש לבעל הברי חזמר"ק ושם הבאתי דברי אאזמ"ו ז"ל בדברי משפט (סי' קפ"ג) להוכיח מדברי רמ"א (סי' קפ"ה) בסרסור אומר בנ' אמר בעה"ב למכרו ובעל הבית אומר בק' אין מוציאין מלוקח הרי אף דמסייע לבעל הברי חמר"ק אין מוציאין. ולמה שכ' הסמ"ע שם (ס"ק י"ב) אינו ראיה ועיין מה שכ' שם בד"ח בזה וגם למה שכ' המג"א (סי' ת"ט) משם רבינו בצלאל אשכנזי ז"ל דהיכא דידענו דעשה השליח שליחותו חזקה דלא שינה וזה לכ"ע אף אם לא סמכינן על חזקה דשליח עושה שליחותו מ"מ אם עשה מעשה ודאי לא שונה אם כן שם בסרסור יש לומר גם כן כך כיון דעשה שליחותו למכור יש חזק' דלא שינה מן דעת המשלח המוכר וא"ר משם. ומ"מ במשכון דבע"ח קונה משכון וידענו עפ"י הלוה גם כן שהיה לו בו קנין ובפרט אם גם עכשיו יש לו קנין ומחולקין על סכום הפרעון לא מהני הברי נגד שמא להוציא. וע' מה שכ' (סי' ע"ב) דעת הרשב"א דהמלוה חשיב מוחזק ועיין שם בדברי משפט (ס"ק י"ב) וכאן עדיף כיון דנשתעבד מעיקרא על הסך שתובע רק הספק על הפרעון אם כן הוי כבא להוציא ממנו ולא אמרינן ברי ושמא ברי עדיף וזה צ"ע. ומ"מ כשבא המגו מצ"א אחר שפגם או אחר פרעון המקצת בזה אתי שפיר דברי הש"ך כיון דבלעדי התפיסה היה נאמן בשבועה ורמי על נפשו ומדכר דמדייק שפיר ונאמן המלוה שדייק מעיקרא במגו וכמו שכ'

והיכא דנשתטה המלוה והלוה טוען דפרע דהוי ברי גרוע יש לומר דגובה האפוטרופס שמעמידין הב"ד ואף דאינו יכול לישבע שלא נפרע מ"מ לא מבעי למה דהכריע הש"ך (סיצ"ב) בחשוד דאף דאינו יכול לישבע לא מפסיד ה"נ לא מפסיד ומוקמינן השטר על חזקתו אלא אף לדעת הרמב"ם וסייעתו דבחשוד מפסיד י"ל דקנסינן ליה אבל היכא דא"י לישבע מצד אונס לא. ועי' קצוה"ח (ס' פ"ב) ונתיבות (סי' ע"ב ס"ק כ"ה) וכאן עדיף דאנן טענינן עבורו ואף דלא מצינו טענה להוציא מ"מ כשיש שטר בעינן שמא גרוע ובלא הוי ליה למידע לא מפסדינן ליה לשטרא ומכ"ש בנשתטה

ואם בא לגבות מן היורשים בשטר וטוען שמא כ' הנתיבות אף דהוי שמא טוב וברי גרוע מה שהב"ד טוענין עבור ותומים מ"מ דינו כמו בחשוד שהוציא שטר על יורשים המבואר (סי' צ"ב סי"ב) דאינו גובה וכתב ואפילו כ' בו נאמנות דבטענת איני יודע לא שייך בו נאמנות. וזה דבר תימא הא בטור שם כ' דהוי כמו מת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת מלוה דאינו גובה. ועיין שם בפרישה דכמו דהתם מפסידין בני המלוה הואיל דאינם יכולים לישבע כ"ש במלוה עצמו כשאינו יכול לישבע דאינו גובה דהקילו גבי יתומים והוא התקנה עצמו דרו"ש וא"ז בכלל אמרם הבו דלא לוסיף עלה ושם אם יש נאמנות בהשטר דאביהן לא היה צריך לישב' גובין כמבואר (סי' ק"ח) אם כן למה יגרע כח נאמנות בשביל שאומר איני יודע הא כל מה דצריך לאלים כח יתומים הוא כשיש חיוב שבועה וכשאינו יכול לישבע נגדם שבועת המשנה אינו גובה אבל במקום שיש נאמנות ואינו צריך לישבע אף דטוען שמא מ"מ י"ל כיון דליכא ברי טוב נגדו מוקמינן השטר על חזקתו אף דשמא גרוע הוא דהוי ליה למידע מ"מ חזקת שטר עדיף דהא הנתיבות בעצמו כתב דאם דבמקום דלא הוי ליה למידע כגון שצוה לפרוע לשליח והמלוה מסופק דאם הלוה חי וטען שפרע לשליח דפטור כמו שכ' בש"ך (סי' קכ"א ס"ק מ"א) מ"מ לא טענינן עבור היורשים אף שהוא להחזיק והוי כברי מ"מ כיון דהשמא הוא עוב דלא הוי ליה למידע לא אמרינן ברי עדיף דאפילו באיני יודע אם פרעתיך דעת כמה פוסקים דבלא הוי ליה למידע פטור כ"ש הכא עכ"ד. וכיון דמדמה לאיני יודע אם פרעתיך ושם עיקר הטעם דבלא הוי ליה למידע דנשאר חזקת חיוב ובהוי לי' למידע טענה גרוע הוא ומחזיקין אותו למשקר וטען שמא אבל אם היה ברור לב"ד שאינו יודע היה פטור כמבואר בנתיבות (סי' ע"ה סק"ז) ואם כן כאן גם כן כיון דבלא הוי ליה למידע מוקמינן השטר על חזקתו וגובה מן היתומים ממילא כשיש נאמנות בהשטר ואם היה טוען ברי לא הי' צריך שום שבועה אף דהשמא גרוע וכי משום דהיה לו לידע ולא ידע קנסינן ליה ולמה לא יגבה מן היורשין

؛ אולם באמת במה דכ' הנתיבות כיון דהש"ך (סי' קכ"א) מדמה ליה לחנוני על פנקסו לגמרי דמי וכמו בחנוני אם מת אין היורשי' גובין כמו כן נמי לא טענינן בעדם דפרע לשליח. יש לגמגם בזה דשם הוא להוציא אבל להחזיק בפרט להפוסקים דאף מלתא דל"ש טענינן עבור יתומים למה לא טענינן עבורם דלמא אם הי' אביהן חי היה טוען דפרע לשליח והש"ך שם לא כתב רק מכח כ"ש כמו בחנוני על פנקסו דנשבע ונוטל מבעה"ב אע"ג דפועלים מכחישין כיון דצוה בעה"ב ליתן כ"ש דהלוה פטור כיון דהרשהו ליתן אבל מ"מ יש לומר דעדיף כיון דהוי להחזיק וטענינן גם עבור יורשים דלמא פרע אביהן והוי להחזיק ובחזקת שטר לחוד כיון דטוען שמא אף דלא הוי ליה למידע אין מוציאין רק היכא דגם הלוה טוען שמא דהוי ריעותא טובא דמיפרע לא דייק ודפרע דייק ובזה יש לומר אף במקום דהוי ליה למלוה למידע דגובה אבל בעד