אמרי בינה חושן משפט רס

שוב ראיתי בבשמים ראש (סי' נ') דהתעורר בהך דאי פקח הוא וז"ל ומה סברא יש בזה והאומדנא להיכן אזל ואם המלוה אומר להעד שראה הפרעון השני הנה ראית שעדיין היה השטר בידי ועל כרחך שעדיין לא שלם שהרי אתה אומר דמה שאין הלה נאמן דאלם כ"כ חזקת שטרך בידי מאי בעי אלא שאין זה הטעם דאין אומדנא הזאת מכחשת עד א' אבל הטעם הוא שהשטר הוא ביד המלוה תמורת ממונו על תנאי שבבוא הזמן ישלם לו וכשהניחו הוי כהניח ממונו שאינו יכול להוציאו אלא בב' עדים כו' והתורה לא חייבה שבועה אלא לפטור עצמו דעמדה על סוף דעתו של אדם שכשתובעים אותו לשלם משתמיט אבל לא הבא ליטול או דנאמן בלא שבועה או דאפילו שבועה אינו מועיל ע"ש באורך הרי דהרגיש בזה דלמה משביעין אותו אחר כך כיון דחזקתו דשטר נודע ולמה שכ' לא קשיא דאז היה השבועה רק להפיס דעתו ואחר כך כיון דבא לתבוע ממנו אינו פוטר אותו משבועת התורה ובאמת צריך שיעיד מחדש כיון דפנים חדשות בא לכאן דעתה תובע ממנו מעות פרעון הראשון שנתן ולא קיים תנאו להחזיר השער ואחר שפרע לו שנית נעשה מלוה למפרע. וכן כתב בהפלאה באה"ע (סי' צ"ו ס"ק י"ז) כיון דאז לא הועיל עדותו על חיוב שבועה דאורייתא אינו מועיל עדותו של אז על אחר כך ובחידושיו לכתובו' (דף פ"ח) כ' דאם העד כבר עשה פעולה על פיו לא מחייב ש"ד וז"א דאף דכבר העיד ונתקבל עדותו שישבע שבועה דרבנן מ"מ אחר פרעון השני כשמעיד מחדש בכחו לחייבו שבועה דאורייתא כמבואר בתשובת המיוחסת הנ"ל משם הראב"ד [וקצת יש להעיר דהוי עדות שאי אתה יכול להזימה כיון דאי יתזים יהיה נפסל למפרע מן הגדה הראשונה וכה"ג כתבתי לעיל בדיני עדות כמה פעמים] עכ"פ דברי רשב"א נכונים כמו דשם מקבלין עדותו אחר כך כן נמי בהך דאבימי מקבלין עדות אחר כך אף שהיה לו אז המגו לסלק ממנו תורת עדות מ"מ כיון שלא היו דנין על זה ופנים חדשות בא לדון על תביעת ממון מפרעון הראשון הוי מתשאי"ל ומשלם

אך מ"מ נראה דהרשב"א לשיטתו אזיל דהוא סובר היכא דכשכנגדו חשוד על השבועה דהוי מדאורייתא מתוך שאיל"ם ואף בבא עד א' לחייבו שבועה כיון דאינו יכול לישבע חייב לשלם כמבואר מדבריו בחידושי שבועות (דף ל"א) אולם מדברי הגהות מיימוני ס' משפטים (סי' ס"א) מבואר דכל עיקר דמהני עד א' בטענת שמא להיות משאיל"ם משום דעיקרו לשבועה קאתי דכ' אף דמשאיל"ם צריך התובע לישבע לר"ת מ"מ בנסכא דר"א נוטל בלא שבועה מפני שהעד מסייעו לתובע והא דפריך בש"ס שבועות (דף ל"ב) אלימא דחשיד לוה מי יאמר דמשתבע היינו בחשוד אי נימא דכשכנגדו נוטל בלא שבועה א"כ הי' מפיק ממוני' מניה כל שעתא אפומא דחד סהדי בשלמא בנסכא דר"א אי הוי בעי הוי טען לא חטפתי והוי נשבע ולא משלם להכי בטוען דידי חטפתי ואיכא חד סהדי משלם עפ"י עד א' כיון דעיקרו לא אתו סהדי לחייבו ממון קרינן ביה לכל עון ולכל חטאת אינו קם אבל בחשוד אי שכנגדו שקל בלי שבוע' על ידי עד א' נמצא שהיה קם עיקרו לממון דאי אפשר לו להשמט כלל ומשלם היכא דאיכא חד סהדי ואמר רחמנא לכל עון ולכל חטא' אינו קם מעיקרו ועיין מה שכ' אאמ"ו ז"ל בדברי חיים דיני טו"נ (סי' ל"ב) דאף להסוברים דמדאורייתא אמרינן בחשוד מתשאיל"ם היינו במוב"מ אבל בשבועת עד א' לתשובת מיימוני הנ"ל מדאוריית' פטור משום דאין עד א' קם לממון ונשבע ונוטל לא מצינו מדאוריית' ודעת הרשב"א שבועות שם אינו כן רק דגם ע"י שבועות עד א' הוי בחשוד משאיל"ם לכן הקשה כאן שפיר דכשנסתלק הגורם יהיה לו דין משאיל"ם ודן דלאחר הפרעון הוי באמת משאיל"ם אם פקח הוא אבל לשיטת הגהת מיימוני דדוקא בנסכא דר"א דהעד א' בא רק להעיד על החטיפה ובדיבורו דהודה לדברי העד נתחייב דהי' יכול לומר לא חטפתי ולשבע להכחישו אבל כאן אם מכחיש להעד אין כאן שבועה כלל נמצא עיקר עדותו לממון קאתי ועיין שם מה שכ' אאמ"ו ז"ל בחשוד אף דהעד אינו מעיד רק דהלוה לו באופן דהי' יכול לומר פרעתי מ"מ מקרי קם לממון דדוקא בנסכא דר"א עיקר העדת העד על החטיפה לשבועה קאתי דאם מכחישו נשבע שכנגדו להכחישו אבל בחשוד עיקר לממון קאתי שיהיה משאיל"ם כשאומר לא לויתי דכשאומר פרעתי אז לא מהני עדותו כלל וכן כ' בתשובת רע"א ז"ל (סי' קע"ח) אם כן כאן נמי אם מכחישו ואומר להד"ם לאו שם עד עליו דהוא נוגע וכשמודה ומסלק הנגיעה אז אין עדותו רק על ממון ואין עד א' קם לממון וז"ב. ולזה כוון גם כן כבוד דודי הה"ג הצדיק המנוח מו"ה אליעזר זצ"ל. וגם לא מהני הפיקחות דאם יתבע לו אחר הפרעון גם כן לא יהי' מחויב לשלם דאין עד א' קם לממון ואף עד א' דעלמא מ"מ אם בא אחר הפרעון אינו בא רק לחייבו ממון כיון דכבר שילם ואינו יכול לחזור עוד ולומר להד"ם שכבר הודה והי' נאמן במגו דלהד"ם אם כן עכשיו אין העד בא רק לחייבו ממון ועיין מה שכתבתי שם בהגהותי בד"ח שם

ובזה יש לומר במה שכ' בש"מ ריש ב"מ משם רשב"ץ דבנסכא דר"א כשיש עד המסייע דדידיה חטף פטור ובקצוה"ח (סי' פ"ז סק"ט) חוכך בזה אף דעד המסייע נאמר דפוטר גם כן במתוך שאי"ל מ"מ בנסכא דר"א הוי משאיל"ם על החטיפ' כיון דאינו יכול לישבע להכחיש העד דלא חטף והוי כשנים על החטיפה ותו אינו נאמן לומר דדידיה חטף. ועיין מה שכתב אאמ"ו ז"ל בד"ח דיני הלואה (סי' ז') לדון דהחוטף והעד נאמנים במגו דלא חטפתי ולמה שכ' יש לומר כיון דעיקר מה דחייב על ידי העד הוא משום דלא קאתי אלא לשבועה אם היה אומר לא חטפתי וכאן אינו יכול לומר לא חטפתי דעל זה הוו שני עדים ואם כן קאתי רק לחייבו ממון ובזה אינו יכול לחייבו דעד א' אינו קם רק לשבועה. וכבוד דודי הה"ג זצ"ל הוסיף בזה ליישב קושית התומים (סי' פ"ז ס"ק ו') למה דהוכיחו דעד המסייע פוטר משבועה מדלא פריך ריש ב"מ מה לעד א' שכן אין כיוצא בו פוטרו אם כן אכתי יקשה אמאי לא פריך מה לעד א' שכן אין כיוצא בו פוטרו בטענת שמא דהוי מתוך שאינו יכול לישבע משלם. ולמה שכ' הא דאין עד המסייע פוטר מן משאיל"ם היינו בשבועות שומרין ומוב"מ אבל בשבועת עד א' כשיש לו עד המסייע נהי דאין עד מסייע פוטר ממשאיל"ם מ"מ סוף סוף כיון דליכא שבועה בטענת ברי נמצא עיקרו לממון קאתי אף דבשעת עדותו הועיל לשבועה וממילא הוי משאיל"ם מ"מ כשבא אחר כך העד המסייע איגלאי מלתא דלא הועיל העד קמא רק לממון ואף אם נאמר דגם בשבועת עד א' אמרינן בחשוד מדאוריית' משאיל"ם כשיטת רשב"א שבועות הנ"ל היינו משום דסוף סוף עיקרו לשבועה קאתי אי הי' שייך שבועה אבל כשהיה עד המסייע א"ל דעד המחייב עיקרו לשבועה קאתי כיון דעד המסיע פוטר משבועה אם כן עיקר עדות עד המחייב לממון קאתי להיות משאיל"ם ואין עד א' קם לממון. וכן בנסכא דר"א כשיש עד המסייע דדידיה חטף כיון דאם לא נימא משאיל"ם גם שבועה ליכא בטענת דידי חטפתי משום דהעד מסייע לו. ועיין ש"ך (סי' פ"ז ס"ק כ"א) וממיל' גם בטענת לא חטפתי ליכא שבועה דנאמן במגו דאי בעי אמר דידי חטפתי ואם כן אין לומר דעיקר עדות העד על החטיפה לשבועה קאתי כיון דאם לא נימא משאיל"ם גם שבועה ליכא וע"כ עיקר עדותו לממון קאתי להיות משאיל"ם וכללא הוא דאין עד א' קם לממון עכ"ד והם נכונים מאד

סי' מה מלוה המוציא שטר מקוים וטוען הלוה שהוא פרוע והמלוה אומר איני יודע אינו גובה בו (ש"ע סי' נ"ט) והוא מבעה"ת (שנ"א) והטעם כתב אף דיש חזקה דשטרך בידי מאי בעי מ"מ דמי לחשוד דאפיק שטרא ומשום דאינו יכול לישבע מפסיד. ולפי זה אם כתב בהשטר נאמנות דאז אם היה טוען ברי דלאו פרוע הוא היה חייב לשלם. אולם באמת הטור הביא הדין בלי מחלוקת ובחשיד לדידן גובה בלא שבועה ואעפי"כ היכא דאמר אינו יודע אינו גובה בו ועיין בדרישה שכתב דהטור למד כן מסברא כיון שאינו יכול לטעון טענת ברי ולכאורה יש לומר דאינו דומה לחשוד כיון דזה רוצה לישבע רק אנן אין מניחין לו לכך לא מרעינן ליה השטר ול"א בשבועה דרבנן מתוך שאיל"ם ואף לדעת רמב"ם (סי' צ"ב) י"ל דהוא מטעם קנס דקנסו לחשוד כמו שכ' תוס' שבועות (דף מ"ז) ועיין קצוה"ח (סי' פ"ב) ושאר פוסקים סוברים דלא קנסינן ליה ולא מפסיד וכמו שהאריך הש"ך (סי' צ"ב) וזה הכל כיון שטוען עכ"פ טענת ברי ורוצה לישבע ואנן לא מניחין אותו לישבע מה שאין כן אם המלוה טוען איני יודע יש לומר לכ"ע הטעם דאינו יכול לגבות משום דאינו יכול לישבע מפסיד ובזה האלימו חז"ל התקנה דאם לא כן מאי אהני בתקנתן דאם יאמר הלוה אשתבע לי דלא פרעתיך דחייב המלוה שבועה יערים ויאמר דאינו יודע ועיין ש"ך (סי' ע"ב) בטעמא של הסוברים דהיכא דלא הוי ליה למידע לא אמרינן משאיל"ם משום דהיכא דהוי ליה למידע אמרינן אערומי קא מערים אם כן בזה י"ל הטעם לכ"ע דאערומי קא מערים ויאמר א"י כי היכא דלא יצטרך לישבע בנקיטת חפץ ואם כן היכא דיש לו בשטר נאמנות דאינו חייב שבוע' יש לומר דגובה אך מסתימת דברי הטור משמע דלעולם אינו גובה בא"י ועל כרחך הטעם משום דברי ושמא ברי עדיף היכא דמסייע חזקת ממון לבעל הברי וכמו שכ' בקצוה"ח ואם כן אף אם יש בהשטר נאמנות גם כן א"ג בו

וראיתי בקצוה"ח שהביא ראיה דאין המלוה גובה בטוען שמא מהא דאמרינן פ' הכותב בטעמא דפוגמת צריכה שבוע' משום דפרע דייק דאיפרע לא דייק והתם לא חישינן למשקר במזיד כמו שכ' תוס' שם אם כן מוכח דהיכא דהמלוה מסופק בפרעון