אמרי בינה חושן משפט רנט

המלוה טוען דתופס בעד הסיטראי וכמו שכ' שם הר"ן להוכיח מזה דאף הפורע על שטרו יכול המלוה להחזיק על חוב של סיטראי שבע"פ וכן מבואר ברשב"א בתשובה (ח"ב סיק"ג) דהך דאבימי איירי שאמר לו אבימי שקול שטרא וכשהזכיר להם את השטר בשעת פרעון היא מדאמר להו לבסוף הבו לי שטרא והמה אומרים סיטראי אנחנו קבלנו לפרעון חוב אחר עיין שם. ובזה אם היו ב' עדים ודאי לא היו נאמנים ועל זה דן הרשב"א דכיון דנסתלק הגורם ומודה שקבל המעות שליח נעשה עד ויהיה מתוך שאינו יכול לישבע משלם ועל זה כתב כיון דהעד מעיד שכדין שקל דבתורת פרעון אתא לידיה ולא ניתן לחזרה וטענתייהו לאו אמנה היא דלכ"ע דידיה שקל ואין טענתייהו אלא אשטרא דטוען דלא פריעא הוא והעד מסהיד דפרוע ומשתבע שבועת המשנה ומפטר דלא כמו שכ' בתומים דהרשב"א אתי עלה מטעם דבשבועת המשנה לא אמרינן מתוך רק הואיל דעיקר טענתייהו על פרעון השטר כיון דבין כך ובין כך המעות בא לידו כדין אינו דומה לנסכא דר"א וכן מבואר תשובת רשב"א בת"א (סי' מ"ח) ביש עד א' שבא לידו בתורת משכון דנאמן עד כדי דמיו ואינו דומה לנסכא דר"א דבא לידו דרך חטיפה ובזה מעיד דכדין בא לידו וכתב סוף דבריו וכדמוכח לי שמעתתא דאבימי פ' הכותב וכוונתו כנ"ל דהא דעת רשב"א דגבי שבועת המשנה אמרינן מתוך שאינו יכול לשבע מפסיד כמבואר בתשובתו המיוחסת לרמב"ן (סי' פ"ה) בפוגם שטרו דאם אמר על חלק א"י אינו נוטל וחייב להחזיר השטר עיין שם אלא ודאי דכאן אתי עלה מטעם כיון דעיקר טענתייהו הוא על שטרא דטוען דלא פריעא הוא והעד מסהיד דפרוע משתבע שבועת המשנה היינו דשטר אינו פרוע וקצת יש לומר למ"ש בתשובת מהר"י אבן מיגאש (סי' קפ"ב) ומובא בש"מ ב"מ (דף ג') דשבועה להכחיש העד תהיה שאין אצלו כלום ממה שהעיד עליו העד לא בלשון שאין לו כלום דזה הוא לשון שבועת היסת לא דרך שבועת עד א' לכך אמרו מה לעד א' שכן על מה שהוא מעיד הוא נשבע וא"כ כמו כן שבועת עד א' שמעיד שהוא פרוע צריך גם כן לישבע שלא נפרע ממה שהעיד עליו העד וכיון דאינו מכחיש להעד שמעיד שנתן לו על פרעון השטר רק שאומר שזה הממון לא קבל על חוב השטר רק על חוב אחר אם כן אינו נשבע על מה שמעיד רק דהשטר אינו פרוע מ"מ יש לומר דהא כבר הוכיחו הראשונים מן הא דיכול לישבע ולא אמרינן מגו דחשוד אממונא חשוד אשבועתא דשמא מלוה ישינה יש לו עליו דאם יש לו על חבירו כנגדו יכול לישבע בסתם דאינו חייב לו כמבואר בריטב"א וש"מ ב"מ (דף ו') ורמ"א (סי' ע"ב) ומוכח דאינו חייב לישבע דהעד אומר שקר רק דעל מה שמעיד העד דחייב לו נשבע שאינו חייב והיינו שאין לו אצלי כלום ממה שהעיד עליו העד וזה נשבע באמת כיון דנפקע החוב על ידי מה שיש לו בידו כנגדו וכוונ' הריב"ן מיגאש אינו רק דצריך להזכיר בשבועתו ממה שהעיד עליו העד אבל לא שישבע שהעד אומר שקר ואם כן כאן גם כן אף דהו' מודה להעד שנתן לו על פרעון השטר מ"מ יכול לישבע דמה שמעיד העד דהשטר נפרע על זה נשבע דהשטר אינו פרוע כיון דלדבריו קבל זה הפרעון על חוב אחר מה שאין כן בנסכא דר"א דהעד מעיד דחטף מחבירו אם נשבע שהוא שלו על זה אין העד מכחישו ואינו נשבע על מה שהעד מעיד דחטף וכיון דנשאר דברי העד דחטף שוב אמרינן חזקה כל מה שביד אדם הוא שלו לכך חייב להחזיר אבל היכא דבין כך ובין כך הממון הוא שלו וטענתייהו רק על השטר אם פרוע הוא או לא וזה יכול לישבע דאינו פרוע] וע"ז כתב הרשב"א דאי פקח אידך יהיב ליה מנה אחרינא באפי האי סהדא ומוקי קמאי בהלואה והוי ליה מתשאיל"מ והיינו ודאי בדוקא דמוקי קמאי בהלואה כיון דנתן לו על פרעון השטר וכשהו' פורע לו שוב שנית נתבטל הפרעון הראשון והוי כבא לידו בגזל ובחטיפה ודומה ממש לנסכא דר"א

ועיין בספר נתיבות משפט הגדול (דף כ"ז) דכתב דדוקא נקט הש"ס פ' הכותב לישנא דקמאי דדוקא לקמאי הוא דמצי מוקי בתורת הלואה אעפ"י כשנתנו לו היה בתורת פרעון דכיון דהמלוה תבע ממנו פעם ב' אח"ז שיפרענו גלי דעתיה דלא קבל הראשון בתורת פרעון ונשארו בהלואה גביה ממילא ובעובדא דהני גינאי סוף פ"א דגיטין אעפ"י שהיה יודע שעד א' מעיד שאינו חייב לו כלום נתנם לו בתורת פרעון מי הוציאם אחר כך להלואה מפרעון כדי לחייב עליהם ש"ד עיין שם והיינו כמן שנתן לו על פרעון ושיחזיר לו השטר כיון שלא החזיר לו ולא נתקיים התנאי והוצרך לפרוע פעם שנית נתבטל הפרעון הראשון והוי כבא לידו בתורת גזל ודומה ממש לנסכא ובאמת אם היו ב' עדים על פרעון הראשון על השטר הי' מוציאין ממנו אף כי תפוס כיון דלא שייך חזקה דשטרך בידי ולכך על ידי עד א' הוי מתושאיל"מ דכל זמן שלא נשבע להכחיש העד הוא כשנים

וראיתי למי שתמה על הרשב"א כיון דטענה דהשתא אינו סותר להעדים אלא דאינו נאמן טענת סיטראי רק במגו מי עדיף עד א' מב' עדים והרי במקום דאינו נאמן לומר לקוח אלא במגו וכשיש עדי ראיה דליכא מגו אינו נאמן ובהראה לפני ב"ד נאמן הרי אף דהשתא אנן סהדי מ"מ אם לא הראה לא הוו עדים נאמנין והכא נמי כיון דבטענה דהשתא לא מכחיש סהדי ואם לא הי' מודה שקבל לא הוי עד ואינו דומה לנסכא דר"א דהתם כל זמן שלא נשבע איכא חד סהדי דהוי כב' לענין שבועה אבל כאן בלא הודאתו שקבל ליכא עד ומאן קמשוי ליה עד בע"ד הא הוא אמר שעל חוב אחר קבל וכתב דאפשר הרשב"א קאי בשיט' הראב"ן מובא בש"ך (סי' מ"ז) ולא קיי"ל כן. וזה אינו דודאי דעת רשב"א כהסכמת כל הפוסקים דאם הוציא בב"ד אחר שטענו לא חשבינן לעדי ראיה וכדהוכיח הש"ך שם מכל הפוסקים. וכן מבואר להדיא בתשובות המיוחסות (סי' פ"ד) וז"ל אבל אם קודם שהוציא שמעון המשכון בב"ד נפלה מחלוקת ביניהם שמעון נאמן מפני שבשעת שטען עליו בב"ד נפלה מחלוקת מיד נאמן במגו דאי בעי אמר החזרתיו וכיון שכן אף שהוציא ולבסוף ראינהו תח"י לא הפסיד נאמנתו הראשון כו' עיי"ש מבואר דמהני לו המגו גם אח"כ ולא הפסיד נאמנתו הראשון והטעם כיון שכבר היינו דנין על המשכון או על חיובו וניתן לו הנאמנות מטעם המגו אף דאחר כך אנן עדי הראיה קם דינא מה שהיה נאמן בכח המגו. וזה שייך במקום שהיינו דנין על החפץ. מה שאין כן בהך דאבימי כבר כ' הרשב"א דאז כל זמן שלא נפרע השטר אין טענותיהם על הממון ולא ניתן לחזרה ואין טענותייהו רק על שטרא והוי כעד א' מעיד שהוא פרוע ונשבע וגובה בהשטר. רק אם פקח הוא ופורע לו השטר ואז כיון דעיקר דיניהם הוא על מנה הראשונה שקבל בתורת פרעון על השטר וכיון דלא החזיר השטר בעד הפרעון שקבל ופרע לו השטר בפ"ע נעשה הפרעון הראשון חוב או גזל בידו כיון דלא ניתן לו על דרך זה ואף דאז הי' נאמן במגו דלהד"ם מ"מ לא הוי טענתייהו על ממון זה כלל רק על השטר ואז לא הוי השליח עד ועכשיו שכבר הודה שקבל ונסתלק הגורם נעשה השליח עד אם כן דומה ממש לנסכא דר"א דכ"ז שאינו נשבע להכחישו הוי העד לענין חיוב שבועה כשני' ואם אינו נשבע כיון דהודה דחטף ועל מה שאומר דדידיה חטף אינו נאמן הכא נמי אף כי על ידי הודאתו שקבל הפרעון קמשוי לי' להעד מ"מ כיון שהעד מעיד אחר כך שנית בתורת עדות שקבל ממנו הממון שנתן לו על שטר שפרע לו הלוה אחר כך גזירת הכתוב הוא דכל זמן שאינו נשבע להכחישו הוי כשנים ועל טענת סיטראי אינו נאמן דלאו טענה מעליתא הוא ואף דכבר היינו דנין להאמינו על סיטראי מטעם מגו דלהד"ם הא גם אם לא היינו מאמינים לו רק על השטר דלאו פרוע הוא כדין עד א' מעיד שהו' פרוע והיה חייב לישבע והשבועה אינה מבררת שהדין עמו דהא גם בעד א' מעיד שהוא פרוע אף אם כבר נשבע להכחיש להעד אם פקח הוא מייתי ליה לידי שבועה דאורייתא כמבואר בתשובה המיוחסת (סי' ק"ט) משם הראב"ד [ועיין ס' בית מאיר (סי' צ"ו סי"ג) דכתב דיעשה כן קודם שבא לב"ד דאחר כך בלתי אפשר לקיים עדותו מד"ת ולהביאה לידי ש"ד והראב"ד פשיטא ליה להיפך] והיינו אף דכבר נשבע נגד העד להכחישו ומ"מ גזירת הכתוב הוא דלא משביעין שבועת התורה רק לפטור ולא ליטול וכיון דאז היינו דנין שיש בידו השטר ול"ה מחייבין ליה רק מתקנת חכמים יכול אחר כך לעורר עליו הישנות ולהביא העד לפני ב"ד שיעיד שוב שנית שיהיה נשבע שבועת התורה ויפטור הרי אף דאז היינו דנין להאמין להמלוה ומטעם חזקה דשטרא בידא דמלוה מאי בע' ומד"ת מוציאין ממון בזה ואף לישבע להכחיש העד אינו צריך רק תקנות חכמים להפיס דעתו ונשבע ובכ"ז יכול אחר כך להשביעו אחר הפרעון והיינו דכל זמן שהיה נשבע ונוטל אינו שבועת התורה והיינו דנין רק על השטר אם פרוע הוא או לא לכן לא אמרינן קם דינא רק על מה שהיינו דנין להגבותו ואחר כך אף שידענו שמה שתובע ממנו דחייב לו הוא בשביל דאמר דפרע לו ותובע הפרעון הראשון והיה לו חזקה אלימתא דשטרא בידא דמלוה מאי בעי בכל זה אין החזק' זו פוטרת אותו משבועה דרמיא התורה עליו שישבע להכחיש העד וחייב לישבע כמו כן בהך דאבימי אף דשם מעיד העד בבירור דחייב לו הפרעון הא' וכאן אינו מעיד דאין לו סיטראי עליו מ"מ כיון דטענ' סיטראי א"נ בעצמותו בפרט כשפרע לו בפירוש על השטר דומה ממש לנסכא דר"א דגם כן העד אינו מעיד רק על החטיפה וכל זמן דלא נשבע להכחישו הוא כשנים ומוציאין ממנו והכא נמי דכוותיה אף אם היה אומר להד"ם לא הוי העד בעולם מ"מ כיון שהודה ופרע לו השטר שפיר חייב להחזיר הפרעון הראשון דטענת סיטראי של עכשיו אינו נאמן דכבר נסתלק הגורם ואז לא הוי דנין רק על השטר וז"ב ופשוט: