אמרי בינה חושן משפט רנח

כלוה רשע מ"מ י"ל דהלוה אינו יכול לתבוע ממנו דכל זמן דלא שילם לו ליכא שום חיוב לגבייהו דהשליח ולנגד המלוה נאמן סיטראי במגו כן אמרתי בילדותי להצדיק דברי הב"ח. וכמו כן י"ל דלהשביעו להלוה להכחיש טענות הסיטראי אינו יכול בטענות ספק כ"ז שלא שילם לו וא"ד לדין דשותפים הנ"ל. וראיתי בס' הלכות קטנות דכ' מבעיא אם ישבע המשלח שאינו חייב לבעל חובו כדי ליטול מן השליח. תשובה אפשר שע"ז נאמר אין אדם נשבע ונוטל עכ"ל וכנר' כוונתו דאינו חייב לישבע מספק ועיין ש"ך (סי' קכ"א ס"ק מ"ב) משם תה"ד בראובן ששלח ביד שמעון ממון לתת ללוי לקנות בעדו ושמעון אומר שנתן ולוי כופר וכ' שם הש"ך דאם אין שמעון לפנינו לתבוע ללוי אף שהיה מכחיש ללוי קודם לכן בב"ד כיון שעתה אינו תובעו ואין לראובן עליו רק טענת שמא מקבל חרם סתם ונפטר עיין שם. ואם כן הכא נמי אף אחר ששילם לו השליח אינו יכול להשביעו היסת על ידי טענות המלוה דחייב לו הסיטראי כיון דאין טוען ברי. אך בנידון דתשובת תה"ד הנ"ל כנראה חולק ע"ז בתשוב' מהר"ם רוטנבורג (סי' תי"ח) דכ' ואם יחזור ראובן ויתבע גם את לוי כספי בא לידך ולוי כופר בו ישבע גם לוי שלא בא לידו ונפטר הרי משמע דאף בטענות ותביעות ראובן ללוי לבד כיון שאמר השליח שנתן חייב לוי לישבע היסת ואם כן הכא נמי י"ל דמצרפינן טענת המלוה דסיטראי יש לו אצלו לחייב להמשלח שבועה

[שוב ראיתי בשער משפט (סי' נ"ח) שהעלה דאינו יכול להשביע את המשלח בספק ע"י טענות בעל השטר ולא העיר כלל מד' רמ"א (סי' קע"ו). גם סותר ד' עצמו שכ' (סי' ר"צ) לדון בעדים שחייבו לנתבע מנה והוזמו וכן בדיין שחייב את הזכאי וטעה והיה מגיע שבועה להנתבע בכל הני א"צ לשלם להנתבע עד שישבע הנתבע שהאמת אתו והזיקו ונוטל דאף דאין נשבעין על טענת ספק מ"מ אין אנו יכולין לחייבו לשלם על הזיקו יותר ממה שהזיקו שהי' צריך לישבע ליטול או לפטור וגם אפשר דבכה"ג מצטרפין טענת התובע או הנתבע לטענת ברי כמו (סי' קכ"א ס"ט) וכ"כ בשורף שטרו ש"ח והלוה טוען שפרע דאינו חייב לשלם עד שישבע. ובזה ל"צ לדון דהא לא מחייבינן לשלם בשורף שטר רק כפי מה ששוה עפ"י שומא העומד למכור לא לפי הנאמר בשטר כמבואר ש"ך (סי' שפ"ו ס"ק י"ד) אם כן נכלל זה אם טוען הלוה פרעתי בכלל השומא. ובעדים שהוזמו וכן בדיין אף דהיה חייב שבועת היסת ודאי אנו דנין זה למזיק כיון דלא היה יכול להוציא ממנו ממון רק לחייבו היסת דגם לא נחתינן לנכסיו אין אנו רואין במה שהיה עד לחייבו שבועה דמשבועה לא יפטר אדם מעולם וכיון דלא הי' יכול להוציא ממנו בדיינים אנו דנין הדבר כהזיקו ברור לחייבן. וגדולה מזה מוכח מש"ס ב"ק פ' הגוזל דאף במקום דהיה חייב בד"ש לשלם אם גרם לו לחייבו בדיינין לשלם הוי כמזיק כמו שבארתי לעיל דיני דיינים (סי' ל"ב) ומה שכ' מסי' (קכ"א) אינו מוכח כמו שכ' הש"ך הנ"ל דלא מצרפינן לטענות שניהם לחייבו רק היכא דבא ממון ש"ח לידון]

וראיתי בכנה"ג מהדורא בתרא שבח"ב (סי' נ"ח) שהבי' דברי תשובת מהר"ם לובלין במלוה ששלח שליח ללוה שלו שיפרע לו ושלח לו מקצת פרעון ע"י והזהירו שיכתוב על השטר סך זה שקבל ונתן המעות ולא כתב עהש"ט ואחר כך תובע המלוה כל השטר משלם וטוען סיטראי על דבר המעות שקבל ופסק שחייב השליח לשלם מפני שפשע בשליחותו וכתב על זה הכנה"ג ופשוט הוא דצריך לישבע שמעון איך מה שטוען סיטראי נינהו הוא שקר וכזב עכ"ל הרי דפשיטא ליה דעכ"פ צריך המשלח לישבע ולא אדע למה כתב זה לפשוט על דברי מהר"ם לובלין ולא ע"ד הטור ובית יוסף. וראיתי לו (סי' ע"ה אות ח') בהגהות הטור שכתב כל טענת ספק דהוי ליה למידע ולא ידע אין משביעין עליה אבל כל דלא הוי ליה לידע כגון מוכר דלא הוי ליה למידע שהרגיש הלוקח בהמום בהחפץ שמכר לו משביעו אף בטענת ספק. וזה דלא כמו שהבאתי לעיל מדברי התה"ד והש"ך ואפשר לומר הא דמהר"ם לובלין לא הזכיר לחייבו לשמעון שישבע משום דלשיטתו אזיל שהבי' הש"ך משמו (סי' קכ"ח ס"ק ח') דמגמגם על המרי"ו המובא ברמ"א שם דאם היה בידו משל חבירו ופרע חובו מה שעשה עשה דלפי טעם של הירושלמי דמפייסינ' ומחל לי משמע דאפילו יש בידו משל חבירו הפסיד מעותיו ואם כן לפי זה אינו צריך לישבע ששקר הוא טענת הסיטראי דהא אף אם אמת הוא חשבינן להשליח כמזיק כיון דמטעם פורע חובו פטור. ולפי זה יש לומר מה שכ' הש"ך שם דלחנם נבוכו מהרי"ו והרמ"א בזה שם דבלא"ה אם רוצה לשלם מוציאין ממנו מדר"נ ואם כן בלא"ה פטור דמשתעבד ליה מדאורייתא מדר"נ ולהנ"ל נ"מ טובא דאם נאמר דמטעם פורע חובו פטור אף בהיה בידו משל חבירו אם כן בכה"ג דהמשלח מכחיש טענת סיטראי והמלוה נאמן במגו והשליח חייב לשלם ואינו יכול להשביע את המשלח להכחיש טענת סיטראי כיון דאף אם הוא אמת פטור מטעם פורע חובו של חבירו ואינו יכול לומר דמשתעבד מדר"נ כיון דאין לו ראיה שחייב לו ואם נאמר דחייב מטעם פורע חובו וזה נפטר כיון דפרע משלו יש לומר דחייב לישבע. ובאמת עיינתי במהר"ם לובלין (סי' כ"ב) ולא ראיתי שגמגם על גוף הדין של המרי"ו דודאי הסברא נכונה דמטעם מפייסינא ליה אינו יכול להוציא ממון ואם כן ה"נ אינו יכול המשלח להוציא מן השליח בטענה הזאת ואם משביעין בכה"ג על הספק יש לומר דאינו חייב השליח לשלם עד שישבע הלוה המשלח להכחיש טענת סיטראי

והנה מדברי הש"ס דקאמר ולענין שלומי שליח מאי וקאי על לעיל מניה בעובדא דאבימי דהמלוה בפנינו ואמר סיטראי ומשמע דוקא היכא דהמלוה בפנינו וטוען כן בזה חייב לשלם דאמר ליה לתקוני שדרתיך ולא לעוותי כיון דהלוה חייב לפרוע שנית אבל אם המלוה אינו בפנינו והלוה תובע להשליח שיחזיר לו מעותיו או השטר והמלוה אינו בפנינו לתבוע אותו משמע דאינו חייב לשלם ויש להבין למה לא כיון דעוות השליח ולא לקח לו השטר מיד המלוה אם כן פשע ושינה בשליחותו דלא נתן לו עד"ז ולימא הלוה הא המלוה תופס השטר בידו לא היה לך לפרוע ממוני לו. וברמב"ם (פ"א) משלוחין כתב בסתם בחייב לחבירו ממון ושלח לו על ידי שליח ואמר לו אל תפרע חוב זה אלא בעדים ופרעו שלא בעדים חייב לשלם וכן אם היה החוב בשטר בין שאמר לו תן המעות וקח השטר כו' ונתן בלא עדים ולא לקח השטר חייב לשלם שהרי לתקן שלחו ולא לעוות ומדלא הזכיר הרמב"ם כלל טענת המלוה יש להוכיח קצת דאף אם המלוה אינו לפנינו והלך עם השטר ויכול להיות שלא יתבע עוד הפעם להלוה מ"מ כיון דעבר ע"ד משלחו ושילם לו ולא לקח השטר מידו וכל זמן שלא הוציא השטר מן המלוה לא הוי על הלוה שום חיוב לשלם הוי כאלו לקח ממונו של הלוה שלא מדעתו ושילם להמלוה דחייב לשלם לו ואף בדין הראשון ששלח על ידו ממון ואמר לו שלא יפרע רק בעדים ופרעו שלא בעדים דחייב לשלם ומשמע מדברי הרמב"ם אף אם היה מלוה על פה מדלא הזכיר כלל שטר. ובזה יש לומר כל זמן שאין המלוה תובע לו פעם שנית דלא יהיה חייב לשלם כיון דלא נשאר השטר ביד המלוה מ"מ י"ל דגם בזה כיון דשינה מדעת המשלח ופרע לו שלא בעדים הוי כאלו פרע לו שלמ"ד הלוה וחייב להחזיר הממון להמשלח ומ"מ מסתימ' הפוסקים לא משמע כן. רק אף בהניח השטר ביד המלוה מ"מ כל זמן דלא תבעו לפרוע לו פעם שנית אין השליח חייב בפשיעותו

סי' מד אם נתנו לו בפני עד א' לא אמרינן דאיתרע שטרא כמבואר ברמ"א שם ועיין בש"ך דאם לאחר פרעון תבעו בעד א' זוקקו לשבועה דאורייתא ואז כיון דאינו כופר בהעד ומודה וטוען על פרעון אחר הוי מתושאי"ל משלם. ובתומים הביא שכן כ' הרשב"א קידושין (דף מ"ג) דכתב בעובדא דאבימי אע"ג דהוי ליה עד א' מ"מ בשבועת המשנה לא אמרינן מתוך שאינו יכול לישבע משלם ואי פיקח הוא יהיב לי' באפי סהדי ומוקי קמאי בהלואה והוי לי' מתוך שאינו יכול לישבע משלם וכתב דהרמב"ן ובעה"ת חולקין על זה דבעה"ת הביא מתחילה ראיה מהא דפ' הכותב ע"א מעידה שפרוע' דאי פקח מייתי לשבועה דאורייתא דפרע לה באפי סהדי והדר תובע לה בעד א'. ופריך אכתי יכולה לומר שתי כתובות היה הרי דיכול ליטעון על כתובה אחרת והיינו סיטראי ואין כאן שבועה ודחי לה הבע"ת דהתם היא מוחזקת ולפטור עצמה בטענתה אבל בבא להוציא לא נאמן סיטראי והיינו אף דסובר דעל ידי טענת סיטראי בטל השטר לגמרי מ"מ כי פרע ברשות רגלים לדבר ומהני תפיסתו עכ"פ מבואר דלא כרשב"א

ונראה דיש לחלק דעד כאן לא דן הבעה"ת לחלק בין להוציא או להחזיק רק בדינו שם שחקר דאיירי דעד א' מעיד דפרעיה בתורת פרעון ולא אדכר ליה דמהאי שטרא פרעיה בזה כיון דאחר כך שייך חזקת השטר שבידו כשבא עד א' ומעיד דפרעיה ליה בסתמא יש ריעותא ללוה דלא אדכר ליה כלל משטרא אף דסובר דעכ"פ איתרע שטרא מטעם דאין ספק מוציא מידי ודאי כיון שהי' ודאי פרעון איתרע השטר ובטל לגמרי מ"מ אם פרעיה אחר כך והוי כתפס ברשות אין העד ואף שני עדים יכולין להורע לו להוצי' מידו כיון דיש חזקה דשטרך בידי מאי בעי וגם איתרע טענת הלוה דלא אידכר ליה השטר וכן בכתובות שם כיון דעד א' מעיד שפרע לה הכתובה ולא תבע מאתה הכתובה מיד ואחר כך כשפרע לה פעם שנית יכולה לטעון שתי כתובות היה לי כיון דשייך חזקה דשטרך בידי מה שאין כן הרשב"א דכתב דינו על עובדא דאבימי דשם פרע השליח על חוב השטר שבידו דע"ז נעשה שליח רק הוא