אמרי בינה חושן משפט רנז

השליח לשלם ולא הזכיר דעכ"פ כיון שיש הפסד לשליח יתחייב המלו' להחזיר ואולי שם כיון דנתן בסתמא להמלוה ולא בקש לכתוב הקבל' על השטר איהו דאפסיד אנפשיה ויכול לומר שאינו מאמין שהזהירו הלוה שלא יתן עד שיכתוב על השטר וכמו שכ' לעיל מדברי הדריש' ועיין ש"ך (ס"ק כ"ז) ומהתימא על פסק הגאון מאור הגולה מהרמ"ס ז"ל שהבאתי לעיל בשליח שמסר השטר לשותפו דדן לחייב השותף להחזיר מה שגבה בשביל פסידא דשליח דבשטרות אף לדעת הריטב"א אינו חייב להחזיר ובפרט למה שכ' התומים להשוות דברי הרא"ש לדברי הריטב"א אם כן מניין לנו להוציא ממון מיד התופס

ואי לאו דמסתפינא היתי אומר דיש לחלק בזה בין אם תופס מעות או חפץ דודאי בתופס מעות כיון דהוא נאמן במגו דלהד"ם דהבעלים חייבין לו וליקח זה לפרעון החוב כיון דאנן סהדי דחייב לו ונאמן במגו לא איכפת ליה במה דיתעבד עי"ז הפסד לשליח או למפקיד כיון דמתכוין לגבות שלו לא איכפת ליה בגרמא דחבירו ודומה ממש לאם תפס וטוען על החפץ המופקד שהוא שלו דבזה לכ"ע מהני תפיסתו כשיש לו מגו ולא איכפת ליה בפסידא דנפקד כיון דמציל את שלו וכמו שכתב הקצוה"ח בפשיטות כן נמי בתופס ממון מה שאין כן בנידון דהריב"ש המובא ברמ"א וכן בנידון דתשובת הרא"ש (כלל ק"ו) המובא בש"ך שם איירי בתופס חפצים למשכון ולהיות נאמן עד כדי דמיהן במגו ואף אם יהי' נאמן מ"מ אינו יכול להחזיק במשכון שיגבה מהן עד שישבע שבוע' הגאונים כנשבע ונוטל וכ"ז שלא נשבע התופס לא מחזקינן עדיין שהוא שלו לגוביינא או שיחול שעבודו על החפצים אם כן כשבאין לב"ד לדון וטוען שתופס עבור החוב אין הב"ד מניחין אותו לישבע שלא יפסיד להנפקד דהא אף על גרמא בנזקין משמתינן ליה לסלק מכ"ש דאין דנין שישבע על חוב ושיחול השעבוד להפסיד על ידי זה להנפקד או לשליח וכל זמן שלא נשבע לא מחזקינן לדבריו שכן הוא ולכך שפיר כתב הרא"ש שם בנידונו דאינו יכול לעכב החפצים בעד שום טענה שיש לו על ראובן ויורשיו כיון דעכ"פ צריך הב"ד לחייבו שבוע' ואין הב"ד פוסקין לו שבועה כדי שלא יפסיד להמפקיד מה שאין כן בהך דאבימי שהממון בא ליד המלוה בדין אף שנתן לו על השטר מ"מ כבר זכה בהם שפיר יכול לתפוס על הסיטראי דמציל ממונו ולא איכפת ליה בפסידא של השליח כיון דבא להוציא ממנו את השט' ואינו עושה שום דבר רק שהוא בשוא"ת ועיין רמ"א (סי' ע"ב סי' ז') בתופס מעות דאינו חייב רק היסת ונפטר. ובתומים שם כ' דוקא היכא דמותר להשתמש בהן אבל בצרורין הוי כתופס חפץ וכבר השיג עליו בקצוה"ח ובנתיבות דבתופס בעל כרחו ודאי הוי כצרורין ואפ"ה מהני תפיסה ואם כן מכ"ש היכא דתפס ברשות הוי ממש כתופס וטוען על גוף החפץ שהוא שלו ולא איכפת ליה בהפסידו של השליח מה שאין כן בנידון דהרא"ש ואף למ"ש שם הש"ך דגם בתופ' חפץ אם אינו רוצה לגבות והלוה בא להוציא ממנו ואינו רוצה להחזיר עד שיפרע לו דאינו חייב לישבע ואין מוציאין ממנו והש"ך הניח שם דין זה בצ"ע מ"מ זה דוקא היכא דלית ליה פסידא לאחרינא אבל בנידון דהרא"ש וריב"ש דמעכב בעד טענה שיש לו על ראובן ויורשיו כיון דלא נשבע עדיין אינו קם ברשותו בזה מוציאין ממנו שלא יפסיד להמפקיד ורק נגד הלוה בזה אין מוציאין ממנו כיון שטוען עד כדי דמיהן ויש לו מגו אינו חייב לישבע כל זמן שאינו מחזיק לגוביינא אבל נגד פסידא של אחרים מחזיקינן ברשות המפקיד כל זמן שלא נשבע בנק"ח והב"ד אין מניחין לו לישבע שלא יגרום הפסידא לאחרים

ודעת הי"א שברמ"א שהוא המרדכי דמאחר דחייב השליח לשלם לא יכול המלוה לעכבן אף דהוא מעות ובא לידו ברשו' מ"מ הם סוברים דאף בגוף הזכיה שזכה בהמעות לאו כל כמיניה להפסיד לאחרים ועל כרחך הם סוברים דהמעות הם ברשות של השליח והוי כתופס ממונו בשביל אחרים ואינו יכול לזכות בו רק ע"ד שנתן לו השליח להחזיר השטר אבל מ"מ י"ל בתופס מעות עדיף. ועיין רמ"א ח"מ (סי' קע"ו סל"ו) בשותפים שיש להם חוב מן ממון השותפות על ישראל וטוען שאחד מהם חייב לו ההפסד על שניהם רק ששותף חבירו חייב לישבע והש"ך שם תמה על זה דהיאך יכול זה לתפוס ולגרום לחבירו הפסד והביא דברי ריב"ש וד' הרמ"א כאן וכ' דאף לדעת הי"א הוא כיון שידוע שהוא מעות של המשלח והשליח פשע במה שלא לקח השטר מה שאין כן בזה. ולמה שכ' אינו דומה לדברי הריב"ש ולא לדברי הריטב"א כתובות שם ובתשובה שהביא הב"י (סי' פ"ג) ותשובת הרא"ש דשם הוא הכל בקום ועשה שגורם הפסד ורוצה להחזיק ולגבות אין מניחין אותו מה שאין כן בשותפים דהוא רק בשב ואל תעשה מה שאינו פורע חובו ובודאי אם החזיר הממון של החוב מן השותפות לאחד מהם אף שהוא כופר לא איכפת ליה ונשבע היסת ונפטר כן נמי בזה שאומר שבזה שחייב לו האחד מן השותפין הוא כפרעון מכבר וכאלו החזיר לשותפו לכן אף להי"א דאינו יכול המלוה לעכבן בעד הסיטראי ולגרום הפסד להשליח היינו דעכ"פ עושה מעשה לגרום היזק להשליח מה שאין כן בשב ואל תעשה שאינו רוצה לפרוע חובו באמרו שכבר פרע לאחד מן השותפין בשביל חובו שחייב לו מכבר לא איכפ' ליה בהפסידו של השותף השני דלעצמו מציל. וראיתי בתשובת מהרשד"ם (סי' קס"ז) שציין שם הש"ך לעיין בו שדן כן להלכה וכ' דהגע עצמך דהיה אומר פרעתי לשותפך ושותפו כופר היתכן שיהי' נאמן ואין מאמר לוי מחייב לשמעון אלא שבועה לא לחייבו ממון ואם כן לוי נשבע בנקיטת חפץ שפרע לשמעון ושמעון נשבע שלא קבל ונוטל חלקו מראובן שותפו עיין שם דהנידון היה דראובן ושמעון היו שותפין ולוי לקח סחורה בהקפה מן השותפות וכשבא ראובן לגבות מלוי השיב ששמעון שותפך חייב לי ממ"א אותו סכום נכה מה שאני חייב מחלקו ושמעון כופר ואומר דלהד"מ דאינו חייב לו ממקום אחר ואם לא נוכל לגבות ממנו הרי החוב זה כשאר חובות הנפסדים שאנו שוים בהם דלאו כ"כ דלוי לומר שאני חייב לו וע"ז דן דהוי כפרעון ממש וכמו שכ' הרמ"א הנ"ל

אך מה שדן המרשד"ם לחייב ללוי שבועה בנק"ח לא אדע הא כיון שאינו בא להוציא וליטול רק לפטור את עצמו ונאמן במגו דפרעתי מניין לו בזה לחייבו בנקיטת חפץ עד כאן לא כתבו הפוסקים (סי' קכ"א) לצרף טענות השליח לחייבו להמלוה שבוע' בנקיטת חפץ רק כשבא לגבות מן הלוה ואף בזה יש פוסקי' החולקי' כמובא בש"ך שם (ס"ק מ"ט) ואף דהעלה להלכה כדעת הרי"ף דהמלוה חייב לישבע בנק"ח היינו כשבא ליטול אבל בנידון דמהרשד"ם דלוי נאמן ששמעון חייב לו וכבר נפרע החוב בזה ונאמן ע"ז במגו דלהד"ם או פרעתי סגי בהיסת וכן דעת רמ"א הנ"ל ודברי מהרשד"ם צריך עיון דהא אף בתפס מעות היכא דנאמן במגו אינו חייב לישבע בנקיטת חפץ אף דמכחישו בברי כדעת הר"ן הנ"ל מכ"ש כשכבר נתחייב ורוצה לנכות חובו דאינו חייב רק היסת. גם הא דפסקו הרשד"ם והרמ"א דשותף חבירו חייב לישבע היסת יש להבין מאיזה טעם הא אין נשבעין על טענת ספק והא דסי' (קכ"א ס"ט) דחייב השליח בהיסת כבר כ' שם הש"ך (ס"ק מ"ו) דמצטרפין טענת המלוה שאומר ברי שלא קבל וכיון דודאי היה ממונו בידו של השליח צריך לישבע בכה"ג עיין שם משם תה"ד אם כן בנידון דרמ"א (סי' קע"ו) דלא בא ממון לידו ושותף זה אומר שבעלילה בא עליו והוא נוגע בעדות ולמה מצטרפינן לטענתו לחייבו שבועה. ואולי כיון דאם לוי היה תובע לשמעון האחד מן השותפין שחייב לו היה חייב שבועת היסת יאמר ראובן השותף השני הא לדבריך לוי חייב לי ואני איני יכול לגבות ממני וכיון לדבריך יש לו אצלך החוב מכבר אתה משתעבד מדר"נ ועיין תשובת מהר"ם (סי' ט"ז) מובא במח"א דיני שומרים (סי' ל"ג) באם שלח הלוה על ידי שליח ממון לשלם להמלוה וטוען השליח דנאבד דגם המלוה יכול להשביעו ואינו יכול לומר לאו בע"ד דידי את דמשתעבד לו מדר"נ ועיין ש"ך (סי' קכ"א ס"ק ל"ז) מדברי המרדכי ובקצוה"ח שם דהקשה באמת אמאי לא יכול להשביעו מטעם שדר"נ ועיין מה שכ' אאמ"ו ז"ל בדברי חיים דיני העושה שליח (סי' ג') דדעת הפוסקים דבאית ליה נכסי לא שייך שדר"נ ואין המלוה יכול להשביעו. וזה דוקא היכא דיכול לגבות אבל בנידון דשותפין הנ"ל כיון דבשום פנים אינו יכול להוציא מלוי דנאמן לנכות מחוב שותפו במגו הוי כבא ממון לידו וחייב לישבע מטעם שדר"נ. ולפי זה נראה גם בדין דסיטראי היכא דשליח מפסיד וחייב לשלם להמשלח ולתקן העוות דיכול להשביעו את המשלח דאינו חייב לו המלוה האחרת בע"פ כיון דלדבריו תופס המלוה שלא כדין וחייב לו ממילא משתעבד לו מדר"נ

אולם יש לומר כל זמן שאין השליח משלם לו לית לי' על המלו' כלום וכיון דברור ההיזק שגרם להמשלח וחייב לשלם מטעם מזיק אינו יכול להשביע את המשלח מספק. וכל זמן שלא שילם לו לא שייך לבא עליו מטעם שדר"נ. ומהאי טעמא יש לדון דהדין הוא עם הב"ח דכ' להסוברים דכל היכא דחייב השליח לשלם חייב המלוה שלא לעכב ולהפסיד את השליח דמ"מ כל זמן שלא שילם השליח והוא עני ולית ליה לשלם דאין המשלח יכול לבא בטענה הזאת על המלוה דנגדו נאמן לומר סיטראי במגו דלהד"ם. ולכאורה יבא על המלוה מטעם שדר"נ כיון דחייב לו לשלם. אולם כוונתו כיון דהמלוה טוען דלא הפסידו לו כלום דבאמת חייב לו הלוה הסטראי ובעלילה בא על השליח אם כן כל זמן דאינו משלם לו לא הפסידו כלום ולא שייך שדר"נ ואף דיש לגמגם דמ"מ הלוה ודאי יכול לכוף להשליח שיתבע ממנו שיחזיר השטר ולא יעכב לגרום לו הפסד שיתחייב לשלם ואף דאין לו לשלם מ"מ מקרי לוה רשע ואף דלדבריו כלפי שמיא גליא דלא גרם לו להמשלח שום היזק דבאמ' חייב לו הסיטראי מ"מ לגבי דיני אדם הדין הוא דחייב לו לשלם ויכול השליח לומר דלאו כל כמינך להניח אותי בסבך החיוב ולהיות