אמרי בינה חושן משפט רנו

ותמהו על הש"ך שכ' דדברים הנאמרים במרדכי אחר כך בשם תימא הם מאיזה תלמיד טועה דהא כן הוא דעת ר' ברוך שבתשוב' מהר"ם ודעת ריטב"א ומה שכ' מהר"ם דאיירי דנתן בסתם ולא הזכיר השטר הא מדברי רש"י לא משמע כן וכן מדברי ר"ן ורשב"א הנ"ל מבואר דאיירי אף בהזכיר את השטר דיכול לתפוס על הסטראי ועל כרחך דלא איכפת ליה בהפסד של השליח כיון דלעצמו מציל וכבר כתב הכנה"ג דהוי ספיקא דדינא ובודאי אף אחר הכרעת הש"ך קשה להוציא נגד הנך פוסקים. גם הוכיח התומים מקושי' תוס' דקודם שנתקנה שבועת היסת אין השליח נוגע והוי עד ואם יסברו דאיירי שהשליח נותן בפירוש על מלוה על פה הרי גם עתה מכחישין להעד וזה י"ל דהא על כרחך דברי תוס' הם למה דלא ידעו מהתחייבות של השליח דאם לא כן הוי השליח נוגע ובעל דין כיון דיהיה חייב לשלם לאבימי ועיין פנ"י שם אולם באמת מכל הראשונים מבואר דאף אם הזכיר השטר יכול לתפוס על הסיטראי ועל כרחך דלא איכפת ליה בהפסידו של השליח

והנה הריטב"א מובא בב"י (סי' פ"ג) מחלק בין אם בא לידו בתורת שאלה ופקדון מיד הראשון דבזה כיון דנתחייב להשיב' השבה גמורה אינו דומה לעובדא דאבימי דהתם ברשות בעל דין הגיעו לידו אבל אם לא הפקידו שמעון ללוי רק שתפס מרשות שמעון או מידו שלא מדעתו תפיסתו תפיסה ואידך חייב לשלם לפי שפשע בשמירתו ודעת הרא"ש בתשובה דל"מ תפיסה להפסיד לזה וחולק עם הריטב"א וכמו"ש הש"ך ועיין תשובת בני אהרן (סי' ל"ב) שכתב נ"מ בין שיעת הרא"ש וריב"ש לדעת ריטב"א באם הפקיד אצל האחר בענין שלא פשע כגון שמסרו למי שרגיל להפקיד אצלו לדעת רא"ש כיון שהוא פטור ואינו יכול לתבוע ממנו ממילא תפיסתו הוי תפיסה ולדעת ריטב"א לא מהני כיון שנתנו בידו נתחייב לו להשיב השבה גמורה עיין שם ולענ"ד צריך להבין סברת הריטב"א הא כל פקדון כל היכא דאיתא ברשותא דמרי' קאי ואף אם פשע בו השומר וקאי באחריותו בכל זאת לא נעשה ממונו וברשות בעלים קאי ואם כן מה שכ' אם הפקידו הבעלים בידו אף דחייב גם כן בהשבה מ"מ אם יש לו מגו יכול לטעון עד כדי דמיהן הרי אף דבא לידו בתורת פקדון וחייב בהשבה מ"מ יכול לתפוס ולמה יגרע במה שאחר הפקידו בידו דיגרע כח התפיסה בשביל דנתחייב בהשבה הא מ"מ ברשות בעלים קאי ואם תפיסתו מידיו ורשותו של הנפקד מהני ואינו מגרע כח תפיסתו במה שיתחייב לשלם לבעליו כיון שתופס בעדו להציל את שלו מן המפקיד במה יגרע כחו אם הפקידו בידו ונתחייב בהשבה וכבר האריך בזה לתמוה על דברי ריטב"א בספר אורח משפט (סי' פ"ג)

לכן לענ"ד י"ל כוונה אחרת בדברי ריטב"א ומטעם אחר אתי עלה דהא כבר כתב הריטב"א מובא בית יוסף (סוף סי' ס"ו) דכל פשיעה היא גרמא בנזקין דפטור מדיני אדם רק שהתור' חייב' שומרים בפשיעה מפני שסמך עליהם בעל הפקדון והבטיחו שומר לשמרו עיין שם בדבריו דבשטרות דליתא בדין שומרין פטור אף מפשיעה אם לא שקבל עליו אחריות בפירוש ומבואר מדבריו דכל גרמא בנזקין דפטור מ"מ אם קבל עליו בפירוש להתחייב אין צריך שום קנין דכל גרמא בנזקין דפטור אם קבל עליו לשלם חייב כמבוא' במרדכי פ' הגוזל ובש"מ ב"מ (דף ע"ג ע"ב) משם הר"י בעל התוספות ועיין בזה באורך בס' מחנה אפרים דיני שומרים (סי' ח'). ולפי זה י"ל דודאי כיון דכל כוונת התופס להציל את שלו אין לחייבו מטעם דיני דגרמי אף דיש הפסד להמפקיד אצלו שיתחייב על ידי תפיסתו לשלם להמפקיד הראשון אך מ"מ גרמא הוי דעל ידי תפיסתו גורם לו שיהיה כפושע ויתחייב לשלם בשביל דיאמר מסרת חפצי בידא דלא מצינא לאשתעי דינא בהדיה כמו שכתב הריב"ש מש"ס ב"ק (דף מ') ומ"מ אינו חייב בדיני אדם רק מ"מ גרמא הוי ולזה סובר דאם תופס מרשות ויד השומר מהני תפיסתו ואין מוציאין מידו. ובאמת הריטב"א מדייק לומר רק דתפיסתו תפיסה היינו שאין בכח ב"ד להוציא ממנו בדיני אדם ואידך חייב לשלם לפי שפשע בשמירתו אבל באמת י"ל דבדיני שמים חייב לשלם דבגרמתו בא השומר לידי הפסד. אבל אם בא לידו מיד השומר בתורת שמירה ונתחייב להשיב לו השבה גמורה היינו דכל שומר נתחייב בשמירה מעולה ושיתחייב לשלם ההפסד שיבוא בגרמתו אם כן זה נתחייב להמפקיד אצלו בכל הגרמות ההפסד ולכן לא מהני תפיסתו כיון דנתחייב בשמירה ולא כלתה השמירה ובשביל זה חייב להחזיר וזה כוונתו דנתחייב להשיב לו השבה גמורה היינו שלא יגרום לו ההיזק. ועיין ב"ק (דק"ח) באם נגנב משומר חנם ונשב' ואחר כך הוכר הגנב דעושה דין עם הגנב וכתב שם בש"מ הטעם דסופו כתחילתו מה תחילתו אלו ידע והכיר בה בשעת גניבה היה לו לטרוח ולעמוד כנגדו להציל ואם לא עשה כן חשבינן לי' כפושע סופו נמי כשהוכר הגנב חייב להטריח ולהציל מידו והיינו דזה גם כן בכלל שמירה עיי"ש. וה"נ דכוותיה כיון דעל ידי זה שתופס מתחייב הוא לשלם לבעלים דמגו שלו לא מהני לפטרו מבעלי' הוי כהוכר הגנב וחייב להוציא מידו ושלא יפסיד להמפקיד שלו שלזה נתחייב בשמירה ובהשבה ואף דבכל שומר שמסר לשמור לאחר נעש' שומר של הראשון הבעלים כמבואר ב"מ (דף ל"ה) ובתוס' שם מ"מ גם שומר של השומר גם כן הוא

ולפי"ז יש לומר אם הפקיד אצל מי שרגיל להפקיד דזה הוי כאלו החזיר ליד הבעלים אם נפטר הנפקד הראשון מלשלם להבעלים כיון דלא פשע במה שמסרו ליד זה גם לדעת הריטב"א מהני תפיסתו של זה אף דנתחייב בהשבה מ"מ חיוב השבה דנתחייב בפקדון אינו גורם ההתחייבת שלא יהי' יכול אחר כך לתפוס בעד חובו רק חיוב ההשבה גורם שלא יפסיד לזה שהפקיד אצלו דנתחייב לו על כל הגרמות אבל אם א"ח לשלם ולא גרם לו שום היזק מהני תפיסתו כיון דאין דינו אלא עם הבעלים ולדעת הרמב"ם ורי"ף ורמב"ן הוי כאלו החזיר לבעלים אם מסרו ביד מי שרגיל להפקיד ואף אם פשע השני או שלא נודע אם שמר כראוי או לא מיפטר השומר הראשון לגמרי והא נמי אם תופס בעד חובו ונאמן במגו דלהד"ם תפיסתו תפיסה כיון דאין להם לבעלים דין על השומר הראשון. ולדעת ר"ת והרא"ש דבהפקיד אצל מי שרגיל להפקיד לא הוי כאלו החזיר לבעלים רק דלא חשיב פושע אבל בידוע דהשני פשע יכולים הבעלים לתבוע מהשומר הראשון י"ל דבכה"ג דתופס עבור חובו אף דיש לו מגו ומועיל לגבי בעלים מ"מ אפשר השומר הראשון חייב לשלם וממילא לא מהני תפיסתו וצ"ע בזה אם נידון זאת כידוע שפשע השני או לא. ועיין ש"ך (ס"ק ט') משם הע"ש בדעת ריטב"א דאפילו הוא בענין שהי' המפקיד פטור מלשלם חייב לעשות לו השבה וזה כדעת הבני אהרן שהבאתי לעיל אולם באמת אין טעם וסברא בזה לדון חיוב השבה ועיקר סברת הריטב"א הוא דאם נתחייב המפקיד נכלל זה בכלל קבלת השמירה

אך יש לדון דלפי"ז אף אם טוען שגוף הפקדון הוא שלו ויש לו מגו דכתב הקצוה"ח דלכ"ע נאמן ולא איכפת ליה בזה שזה השומר קבל אחריות דלמה שכ' כיון דמגו לא מהני לגבי אחרים ויצטרך זה השומר לשלם והוא קבל עליו אחריות ודין שמירה על החפץ שהפקיד אצלו ונעשה שומר של הנפקד י"ל דחייב בהשבה. אולם אם תוך כדי דיבור אומר שתופס בשביל שהוא שלו או כי תופס על חובו שחייבים לו הבעלים וחוזר משמירתו יש לומר דכיון דתוכד"ד כדיבור דמי ויכול לחזור מחיוב ההשבה הוי כתופס מידו דמהני לדעת הריטב"א בכל אנפי ולא איכפת ליה בפסידא של המפקיד אצלו בכה"ג. וכן נמי בטוען על גוף החפץ שהוא שלו ממילא לפי דבריו שהוא שלו היה כל קבלת השמירה לגבי המפקיד בטעות ונתבטל מעיקרא כיון דלדבריו הוא שלו וקבלו ע"ד זה להחזיק בשלו וע"ז נאמן לבטל החיוב שלו מעיקרא נגד המפקיד אצלו במגו דלהד"ם כיון דזה נוגע לגבי דידהו על קבלת חיוב השמירה וכל מה שהוא לגבייהו נאמן במגו ואף דגורם לו עי"ז היזק לא איכפת לי' בפסיד' שלו כיון דמציל את שלו ואף דקבל עליו חיוב שמירה והוי כמחייב א"ע שלא לגרום היזק זה אתי שפיר אם טוען שתופס למשכון דנשאר מ"מ חיוב שמירה גם כן אבל אם טוען שהוא שלו ואומר דכל קבלת אחריות השמירה היה בטעות נאמן במגו דלהד"ם כיון שהוא דבר הנוגע בינו לבין המפקיד וכיון דנתבטל לדבריו מעיקר' החיוב מקבלת השמירה לא נשאר רק לחייבו מצד גרמא מה שגורם לו בתפיסתו היזק וכיון דלעצמו מציל פטור ולא איכפת ליה בפסידא דאחרינא. מה שאין כן היכא דתופס על חובו דמ"מ לא נתבטל החיוב שמירה בזה מכח חיובו חייב בהשבה דלא לגרום היזק לו. וגם אם התנה בפירוש דאינו מקבל אחריות או בהפקיד דברים שא"ח בשמירה כגון שטרות להסוברים דאף מפשיעה פטור בזה הוי כא"ח בהשבה ומודה ריטב"א דמהני תפיסה

ובדעת הרא"ש וריב"ש תפסו כל הגדולים מהרי"ט ותשובת פ"ו ובני אהרן וכמה גדולי מחברים מחכמי ספרד ז"ל דחולקין על הריטב"א וסוברים דלעולם לא מהני תפיסה להפסיד לחבירו אף אם לא בא לידו בחיוב שמירה וכן נראה דלא מסתבר שהרא"ש ז"ל יחלוק על רבו מהר"ם ז"ל מרויטנבורג ולא יביא דעתו שחולק עליו. אולם באו"ת כתב דדעת הרא"ש גם כן לומר הואיל דבא בידו בתורת פקדון לא מהני תפיסתו אבל תפיסה מרשות המפקיד מהני ובזה לא יסתור הרא"ש לד"ע ממה שכ' בהך דבקרי כתובות פ' הכותב דהשתא דמטלטלין דיתמי משתעבדי אם לית להתופס ראיה דהבקרי חייב לשלם ומשמע דהתופס זוכה ואינו חייב להחזיר בשביל פסידא דבקרי ועכ"פ כנראה התופס יכול לומר קים לי ואין מוציאין מידו ודלא כהכרעת הש"ך וכמו שכתב הכנה"ג. וכן משמע מתשובת מהר"ם לובלין (סי' קי"ד) דדן שם לחייב את