אמרי בינה חושן משפט רנה

ועיין (סי' מ"ב סי"ב) בכתוב בשטר סלעים ומלוה אומר חמש ולוה אומר שתים דאינו גובה רק שתים ואם תפס מפקינן מיניה ובש"ך שם הקשה דמ"ש משטר דכתב בו שנין סתמא ועיין שם בתומים דמחלק בין תפס ברשות לתפס שלא ברשות. ובנתיבות שם ביאר הדברים דכל מקום דמהני תפיסה אף שלא ברשות בטענת ברי הוא היכא דהוי דררא דממונא וכבר העלה התומי' בקונטרס הספיקות דבספיקא דדררא דממונא בטענת ברי לא מהני תפיסה רק בטוען על גוף החפץ מה שאין כן כשאין לו רק שיעבוד על החפץ עיין שם. ואם כן בטענת סיטראי אף אם נאמר דהוי כדררא דממונא מ"מ אמאי מהני תפיסה כשאינו טוען על גוף החפץ דאין לו רק שיעבוד אלא ע"כ בשביל דהוי חזקת השטר לכן יש לומר דלא מהני שוב תפיסה בהחזרה. ומה"ט תמהני על האו"ת (סי' ס"ג) דכ' שם להשיג על הסמ"ע שכ' הא דמוציא שטר חוב ובאו שנים והעידו עליו ששאל לזייף לו דאין גובה בו לעולם דלא מהני תפיסה וכתב בתומים דהא הרא"ש מדמה ריעי דסיטראי להך ריעי דפ' א"נ וכיון דבסיטראי מהני תפיסה כן גם שם מהני תפיסה. וז"א דבסיטראי על כרחך הא דמהני תפיסה הוא משום חזקת שטר מה שאין כן במהדר לזייף דיש ספק על גוף השטר דלא מהני תפיסה אף אם נאמר דהוי כדררא דממונא מ"מ תפס שלא ברשות לא מהני כמו בנידון (סי' מ"ב) הנ"ל

סי' מג ברמ"א (סי' נ"ח ס"א) וי"א דאחר דחייב השליח לשלם ל"י המלוה לעכבן אם יאמר שחייב לו ממקום אחר אלא אם טוען שהשליח נתנם לו גם כן על חוב אחר. ויש לחקור אם נאמן השליח לומר דהמשלח אמר לו שיקח השטר או דלמא כיון דבאמת ביד המלוה להחזיק על מלוה אחרת רק דהשליח יאמר לו אתה כתופס משלי כיון שתגרום לי היזק בתפיסתך יאמר המלוה דלמא שקר אתה אומר דהזכיר לך השטר ואת דאפסידת לך בטענתך. ומדברי המרדכי שהוא הי"א שהביא הרמ"א משמע אף אם ליכא עדים על זה שהמשלח צוה שיקח השטר גם כן אינו יכול להחזיק המעות על חוב בעל פה רק דוקא אם אומר שנתן לו בעד הסיטראי דהא הקשה על דקאמר בש"ס דשליח משלם דא"ל לתקוני שדרתיך ולא לעוותי אמאי לא יאמר השליח אני נתתי לך המעות בשביל השטר מה אני חושש אם חייב לך ממקום אחר או החזיר לי או תתפסם בחוב שטר ותירץ דיכול לומר דתופס מבע"ח ולא תוציא ממנו ומשם רשב"ם הביא מקודם לכן גם כן להקשות האיך יכול לעכב מן השליח ולטעון סיטראי אינון והא גלוי הדבר שלא היה נותן לו מעות אם לא בשביל השטר דבשלמא אם הלוה נותן לו מצי למיטעי אבל השליח למה יפסיד ופיר"י דמגו דיכול לומר לא היה דברים מעולם יכול לומר סיטראי שהשליח נתנה לו לשם סיטראי. ומאי קשיא לי' דלמא הש"ס איירי דלא ידענו אם המשלח הזכיר לו השטר רק השליח הודה על זה ולכן חייב השליח לשלם אבל המלוה יכול לומר אייתי ראי' דעל דעת כן נתן לך המשלח והזכיר השטר ומה זה שכתב והא גלוי הדבר שלא הי' נותן לו מעו' אם לא בשביל השטר מהיכן גלוי הדבר אם לא הזכיר לו הלוה השטר אלא ודאי משמע דסובר כיון דזה חזקה דאין אדם פורע מלוה על פה כשיש לו מלוה בשטר וגם כיון דיודע המלוה שהזכיר לפניו שיתן לו השטר אמרינן דבלא ספק שלח לו הלוה על המלוה בשטר ועל זה הקשה דאמאי יכול להפסיד להשליח ומתרץ דיכול לומר שהשליח נתנם לו לשם סיטראי ומשמע מדבריו אף אם השליח לא הזכיר לו השטר בעת נתינת המעות רק נתן לו סתם בשליחותו דהלוה ג"כ אינו יכול לתפוס על סיטראי כיון דטוען השליח שנתן לו הלוה על מלוה בשטר ויפסיד בתפיסתו נאמן השליח בזה מטעם חזקה הנ"ל

וקצת י"ל כיון דהשליח טוען ברי שהמשלח נתן לו על השטר והמלוה טוען שמא אמרינן בזה ברי ושמא ברי עדיף דומיא דכתבו הראשונים דרק להוציא ממר"ק חזקת ממון עדיף אבל היכא דליכא מר"ק אף דעכשיו הוא מוחזק כמו בב' אוחזין בטלית אמרינן ברי ושמא ברי עדיף כמבואר רמב"ן ב"ב (דף ל"ד) ובבעה"ת (שמ"ז) בהא דאמרינן פ' א"נ דבאין בכדי שהדעת טועה מתנה בעלמא דיהיב ליה וכת' בעה"ת אם אתי בתר הכי ואמר טעיתי אמרינן ברי ושמא ברי עדיף. והובא כן בסמ"ע וש"ך (סי' רל"ב) והיינו ע"כ כיון דהמוחזק אינו יודע באיזה אופן בא לידו אם במתנה או לא אמרינן דברי עדיף והחולקים שם ס"ל כיון שהוא בכדי שאין הדעת טועה הוי בודאי מתנה הא לא"ה בכה"ג אמרינן ברי ושמא ברי עדיף וה"נ דכוותיה כיון דאינו יודע על איזה הלואה בא לידו אמרינן ברי עדיף. אולם אינו דומה לשם דשם הספק הוא אם זכה בהמעות או לא שייך לומר עוד לאוקמי על חזקת מרא קמא מה שאין כן כאן דהא עכ"פ זכה בהמעות רק הספק הוא אם השליח חייב לשלם אינו יכול לתפוס על סיטראי י"ל דכל זמן שאין השליח מברר בעדים דגורם לו הפסד בתפיסתו על סיטראי אין מוציאין ממנו. ואדרבה זה הוי מוחזק ממש כיון דאין תביעתו על הממון רק על השטר שיחזיר לו ודומה להא דכ' הרשב"א בתשוב' בדין הכרם כשיש תו"ת אם המכר היה על תנאי דאמרינן אף בקרקע כיון שהמכירה היה ודאי והספק רק על התנאי הוי מוחזק והכא נמי כיון דבין כך ובין כך זכה המלוה בהמעות של המשלח רק התביעה הוא על השטר לא נוכל להוציא על ידי ברי של השליח. וצריך לומר דמ"מ כיון דמצטרף להברי החזקה דאין אדם פורע מלו' על פה כשיש לו מלוה בשטר לכך נאמן השליח

שוב ראיתי בדרישה שהביא דברי מהרש"ל שפירש דברי הטור דכשהוא מודה לו שאמר שיקח השטר אז מפסיד השליח ואינו יכול להוציא מיד המלוה כי יאמר מאן יימר דמעל בשליחותך ויכול המלוה לומר קנוניא אתם עושים עלי ולא אמר לך מעולם שתקח השטר מידי אבל אם יש עדים בדבר שאמר לו כן אינו יכול לגרום היזק לשליח עיין שם ומדברי המרדכי וסתימת הרמ"א לא משמע כן. וגם אם יש עדים שאמר לו כן יש לדון אף אם אומר המלוה שהשליח נתן לו בפירוש על הסיטראי דאינו נאמן אף במגו דלהד"ם להמבואר בתשובת ר' בצלאל אשכנזי ז"ל מובא במג"א (סי' ת"ט) דאף אם לא אמרינן חזקה שליח עושה שליחותו מ"מ אמרינן חזקה דלא עשה להיפך לשנות משליחותו והכא נמי דכוותיה דאם יש עדים שאמר לו שיקח השטר ושולח המעות על החוב שבשטר אמרינן חזקה דלא עשוי שליחותו לשנות לתת על סיטראי נגד צווי המשלח ומדכ' המרדכי דאיירי דאמר שהשליח נתנה לו לשם סיטראי משמע דליכא עדים שאמר לו שיקח השטר. וראיתי בב"ח שכתב בפשיטות דאם יש עדים שאמר בפירוש ליקח מידו השטר דאינו נאמן במגו אפילו אם טען המלוה דהשליח נתנם לו לשם סיטראי דכיון דשינה בשליחות ועבר על דעת משלחו השליחות בטל לגמרי וחוזר השליח על המלוה מה שנתן לו דבגזילה בא לידו ואין השליח מפסיד עיין שם וטעמו אינו מובן הא כיון דנתן לו בפירוש על הסיטראי איהו דאפסיד אנפשיה ומה איכפת ליה למלוה ולמה שכ' יש לומר דהמלוה אינו נאמן במגו דלהד"ם כיון דהוא נגד חזקה אלימתא דחזקה אם עשה שליחותו לא שינה בשליחותו. ומ"מ גם מדבריו למדנו דהא דכ' המרדכי דאיירי דטוען שנתן לו בפירוש על הסיטראי הוא בליכא עדים אם אמר לו שיקח השטר ואפי"ה אם אינו אומר בפירוש דנתנם לו על הסיטראי אינו יכול לתפוס ולהפסיד להשליח אף דהחיוב הוא רק על ידי הודאתו ודלא כמהרש"ל וצריך עיון בזה

ומ"מ נראה באם מסר לו שט"ח או שאר חפץ והחזיר לשותפו ואחר כך תופס השותף עבור חובו וזה מכחיש והשליח מודה שהמשלח הזהיר בו שלא ימסור לשותפו אם אין השליח מברר בעדים שכן מסר לו עד"ז שלא יחזור לשותפו דכאן ליכא שום חזק' ודאי אף דהשליח חייב לשלם להמשלח דהפסידו מ"מ אינו נאמן להוציא מן השותף דיכול לומר מי יימר דמעל בשליחותו דלמא לא הזהיר אותך ואת דאפסידך לנפשך בהודאתך. ומדברי תשובת חתם סופר חח"מ (סי' ק"מ) לא משמע כן דלא הזכיר שם בנידונו דיש עדים שהתרה בהשליח שאם לא יגבה החוב שלא ימסור הש"ח ליד שותפו ואפילו הכי דן דלא מצי לתפוס להפסיד להשליח ולענ"ד כמו שכתבתי ועוד יש לדון שם ע"ד ויבואר מתוך דברינו ובתשובת מהר"ם רויטבורג (סי' תתי"א) שהביא הש"ך שם כ' דלא כדעת ר"ב שהביא ראי' מעובד' דאבימי דלא איכפת להתופס במה שהנפקד יפסיד ודחי מהר"ם דשם מידו של חמא נתן לבני חוזאי ויכולי' לומר אתה שלוחו של אבימי והואיל דלא תבעת את השטר תחיל' מסתמא לא נתת לנו בעבור החוב שבשטר אלא בעבור מלוה על פה ואם חוזרים הם ממה שבדעתם היה מה לנו לצרה אבל לתפוס ולהפסיד לשמעון דהוי ליה גורם להפסיד אינו יכול עיין שם ובתומים מפרש דבריו דאף בסתם יכול לתפוס מטעם דכיון דלא הזכיר השטר מסתמא על חוב אחר נתן והמעיין בדברי מ מהר"ם יראה כיון דלא הזכיר השטר אמרינן דמסתמא לא שינה השליח מדעת המשלח וגם המשלח שלח ע"ד סיטראי אבל אם מברר על ידי עדים דנתן לו המשלח על חוב שבשטר והזכיר בפירוש השטר גם מהר"ם מוד' דאינו יכול לתפוס אף אם השליח עיות ולא הזכיר השטר. וכבר כתבו כל אחרונים דמדברי הראשונים לא נראה שם הך עובדא כך רק בהזכיר השטר גם כן יכול לתפוס וכמבואר מדברי ר"ן שם ורשב"א בתשובה (ח"ג סי' מ"ג) דהך עובדא דאבימי איירי אף אם הזכיר השטר מ"מ יכול לתפוס על הסטראי וכן מבואר שם מלשון רש"י דכתב מצד אחר היינו נושים בו מלוה על פה ומחמת אותה מלוה נחזיק בהם מלשון זה מבואר בהדיא דרק עכשיו רוצה להחזיק בהם הרי דבכל ענין יכול לתפוס ואינו חושש על הפסד של השליח