אמרי בינה חושן משפט רנד

אשבועת היסת וכ"כ הרב המחבר ודינו כנשבע אשטרא ואנן כתבינן בפקדון דשבועת היסת הוא עכ"ל אם כן י"ל דלדידן דמלוה על המשכון דנאמן עד כדי דמיו דחייב לישבע דהוי כנוטל כ"כ בשטר בטענת סיטראי. אולם כבר כתבתי דשטר עדיף מטוען על המשכון דאנן טענינן ליה להשביעו בטוען כדי דמיו. ובאמת מלשון בעה"ע דכ' ודינו כנשבע אשטרא משמע דאף שבוע' הגאוני' בטוען כדי דמיו צריך גם כן שיאמר אשתבע לי. אולם מכל הפוסקים מבואר דאין צריך לומר אשתבע לי גם לא מצינו שיהי' הבדל בשבועות הגאונים בין ת"ח לאחר כמו בשבועות אשתבע לי הרי דהבא לגבות בשטר עדיף מטוען על המשכון וכנ"ל לכן היכא דנאמן בטענת סיטראי במגו דלהד"מ כל זמן דאינו טוען אשתבע לי אינו חייב שבועה וכהכרעת הש"ך והאחרונים ומוציאין ממנו ואינו יכול לומר הלוה קים לי כיון דהוי כמו ספק בתקנה ועד דטוען אשתבע לי אין משביעין אותו ומוציאין ע"י השטר

סי' מב היכא דפרעו בפני עדים ואינם זוכרים זמן הפרעון ואפ"ל שקדם לחוב השטר והיה ממלוה אחר כ' המל"מ (פי"ד) ממלוה דעכ"ז איתרע שטרא דלא גרע עדים אלו משובר שנכתב בלא זמן דאיתרע כל שטר היוצא מיד המלוה. ולא אדע אמאי הא אינו דומה לשובר דשם כיון שכתב שובר סתם מסתמא לא היה מלוהו אחר כך. ושם אף אם מביא המלוה אחר כך עדים אימתי נכתב השובר ומוציא שט"ח בזמן המאוחר מזמן השובר כ' הר"ן בתשובה (סי' כ"ג) דאינו גובה הואיל דכ' שובר סתם מסתמא לא היה מלוהו על סמך שיביא עדים ומסתמא השט' מאוחר הוא ונכלל בכלל השובר וכן כ' הרשב"א בתשובה מובא במל"מ (פכ"ג) ממכירה וברמב"ן ב"ב (דף קס"ט) מביא שני דעות בזה וזה הכל הואיל דיש ביד הלוה שובר בלי זמן איתרע כל שטרותיו אבל היכא דליכא בידו שובר רק עדים מעידין על פרעון אחד למה יהיה שטרו איתרע נימא לאוקמי השטר על חזקתו והפרעון של העדים היה קודם זמן השטר ואדרבה הא ראי' כיון שהלוה לא לקח שובר מן העדים בודאי היה הפרעון הזה ממע"פ אחרת בשלמא כשיש בידו שוכר הוי כמו דידענו שיש בידו של המלו' על הלוה שטר פרוע דאינו גובה בשום שטר כמבואר (סי' נ"ד) כיון דיש ביד הלוה שובר סתם אבל בעדים במה איתרע וכי משום שיש עדים שפרע לו פ"א הלואה לא היה לו להמלוה ללות על שטר בזמן מבורר וכיון דיש חזקת השטר למה יתבטל בעדים שראו הפרעון פ"א כיון דאינם זוכרין זמן הפרעון נאמר דמסתמא היה קודם לזמן של השטר וצ"ע

ואם השטר שמוציא הוא תוך זמנו כתב המל"מ שם דהמלוה נאמן לומר סיטראי נינהו וכ' דמי שידקדק בתשובת הרא"ש יראה כן ובנתיבות כ' דחיפש ולא מצא וכבר כתב אאזמ"ו ז"ל בדברי משפט דכוונתו על תשובת הרא"ש (כלל ע"ו סי' ג') באם זמן השט' ושובר הוא ביום אחד והלוה טוען דפרע ביומו נאמן דבסתם הלואה לא שייך חזקה ומבואר דבקבע זמן אינו נאמן ובודאי כמו דשוב' אינו מבטל השטר של תוך זמן פרעון כמו כן סתם פרעון אינו מבטל חזקת השטר ולא שייך לומר אין ספק מוציא מידי ודאי דאדרבה אין ספק פרעון תוך הזמן מבטל שטר שהוא תוך זמנו וכיון דאין העדים מעידין שראו פרעון על שטר זה י"ל דנשאר זה השט' בחזקתו. אולם כבר הרב ג"ת (שער י"ו ח"ב סי' יוד) תמה שם על תשובת הרא"ש בזה והעלה דאין מוציאין ממון כשזמן השטר והשובר ביום אחד אף אם הוא תוך זמן פרעון וכן החזיק אחריו התומים (סי' נ"ד) אם כן כ"כ י"ל דאינו נאמן בטענת סיטראי ואף לשיטת הסוברים דבסיטראי אין השטר בטל לגמרי רק דלא מגבינן בי' ואם תפס לא מפקינן מיני' הרי דריעות' דסתם פרעון אינו מבטל השטר לגמרי וא"ד לשובר דשם נכלל השטר ונתבטל לגמרי מ"מ י"ל דאף דהוא חזקה דאא"פ תו"ז ומוציאין ממון עי"ז כבר כ' במ"א דל"ה רק רוב בשביל דירא אם יתפוס אח"כ אין מוציאין מידו הוי כאנן סהדי דאינו פורע עד שיחזיר לו השטר וא"כ כאן אם זה צועק מיד בפני עדי' שבעד השטר נתן הפרעון ויחזיר לו איתרע השטר אבל אם פרע בסתם בפני עדים ולא תבע ממנו השטר ואחר כך כשהוציא המלוה השטר מביא עדים שראו אז הפרעון בסתם י"ל כיון דהיה תוך זמנו לא איתרע השטר

וראיתי בספר נתיבות משפט הספרדי שעל רבינו ירוחם (דף כ"א) דפשיטא ליה דאם השטר הי' אז תוך זמנו דלא שייך הסברא דאין אדם מניח מלוה בשטר ופורע מלוה על פה דנאמן לומר סיטראי היה והוסיף עוד אף אם המלוה מודה שגם הסיטראי המע"פ היה תוך זמנו מ"מ נאמן במגו שהיה אומר דלא הי' בתוך זמנו ולא אמרינן כיון שגם לפי דבריו איתרע החזקה דאין אדם פורע תוך זמנו דמ"מ אמרינן הפה שאסר כו'. ובס' בשמים הראש (סי' מ"ב) כ' להיפך דאף אם השטר הוא בתוך זמנו מ"מ פרעון בפני העדים הוא כמאן דנקט תברא בידיה דמי ואינו נאמן להוציא אחר שהלואה האחרת לא נודעה כלל. ולכאורה י"ל דתליא במה שכ' רמ"א (סי' ע' ס"ד) משם המרדכי בהתנה המלוה אל תפרעני אלא בפני פו"פ ובאו עדים אחרים והעידו על הפרעון יכול המלוה לומר שע"ח אחר קבלם הואיל דלא פרע בפני פו"פ שאמר. והש"ך שם חולק על זה ובתומים שם כ' דרמ"א איירי שהעידו על סתם פרעון בזה טענת סיטראי טענה מעלייתא הוא דלא היה פורע חוב זה אלא בפני פו"פ דהיה לו לחוש שמא ימותו עדים עיי"ש. וכן החזיק אחריו שם בנתיבות לפסק הלכה. ואם כן הכא נמי כיון דיש חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו לא הוי לו לפרוע בסתם בפני העדים ובזה טענת סיטראי טענה מעלייתא הוא. ואף דיש לגמגם במה שכ' שם התומים עפ"י דברי הרא"ש דכ' דלכך טענת סיטראי לאו טענה מעלייתא הוא דלא שבק מלוה בשטר דנגד זה שם טענת הלוה גרוע הוא. וז"א כמו שכתבו האחרונים. ובספר כנה"ג דודאי גם הרא"ש מודה דעיקר טענת סיטראי לאו טענה מעלייתא הוא מטעם דאין ספק מוציא מידי ודאי כמו שכתב הבעה"ת רק דהי' קשיא ליה להרא"ש בליכא עדים על הפרעון למה צריך כלל למגו וע"ז כתב דטענה גרוע הוא דלא שבק מלוה בשטר. אם כן שם שיש עדים על הפרעון נאמר אין ספק מוציא מידי ודאי מ"מ דעת התומים והנתיבות שם דחזקה אלימתא הוא דלא הוה פורע אלא בפני פו"פ אם כן הכא נמי בתוך זמנו. ואולי הם הכריעו רק שם כמו שכ' עוד שם התומים כיון דיש שם כמה פוסקים דסברו דפסלינהו לעדים אחרים לגמרי מה שאין כן כאן. ומ"מ נראה דאם תפס המלוה אין מוציאין מידו דהוי ספיקא דדינא אם איתרע השטר על ידי זה. ולדעת הרמ"א דפוסק כהסוברים דאיתרע השטר רק דלא מגבינן בי' אבל תפיסה מהני ליכא נ"מ בזה

והנה ממה דכתב הרמ"א דאם תפס לא מפקינן מניה וכן נראה לי עיקר נראה דהכריע כהנך פוסקים לגמרי ונ"מ דתפיס' הלוה בהחזרה מן המלוה לא מהני דבכל ספיקא דדינא אף דמהני תפיסה מ"מ מהני תפיסה בהחזרה אבל כאן להנך פוסקים הסוברים דהפירוש של איתרע שטרא הוא רק לענין זה דלא מגבינן ביה אבל תפיסה מהני מה"ד מטעם חזקה דשטרך בידי לא מהני תפיסה בהחזרה ובד"מ כ' בזה דאינו פוסק כרי"ף ורמב"ם משום דרוב אחרונים פסקו דלא כוותייהו ועיין סמ"ע (ס"ק י"ג) ובס' נתיבות משפט הנ"ל (דף כ') תמה על הרמ"א דהוצרך לתת טעם לדבר הא בלא"ה כיון דספיקא דרבוותא הוא לא כייפינן ליה לחייבו שיקרע השטר וגם אם תפס לא מפקינן מיניה ונדחק שם בזה. והדברים פשוטים לענ"ד דנ"מ דל"מ תפיסת הלוה בהחזרה דכיון דכך הוא הדין דפרעון סתם בפני עדים אינו מבטל השטר לגמרי ותפיסה מהני מה"ד מטעם חזקת השטר לא מהני תפיסתו דלוה בהחזרה לכך הוצרך הרמ"א להכריע כשיטות אלו. וראיתי בנו"ב מהד"ק (סי' י"ב) שכ' תוך דבריו דהך דסיטראי הוא ספיקא דדינא ומהני תפיסה אף בעדים ולכך יכול הלוה לעכב שבועתו ע"ש. ואינו מדוקדק דהרמ"א לאו מטעם ספיקא דדינא פסק כן רק מה"ד איתרע השטר ותפיס' מהני באמת אף בעדים אבל לא מספק ואם תפס הלוה בהחזרה י"ל דמוציאין מידו דהא יש חזקת שטר רק איתרע שהב"ד לא מגבין ביה אבל מ"מ י"ל דהדין הוא כמו היכא דהדין הוא כל דאלם גבר דלא מהני תפיסה בהחזרה כמבואר (סי' קל"ט). ואף למה דבארתי לעיל סוף דיני דיינים דהוא דוקא היכא דהב"ד פסקו להם דכל דאלם גבר אז התפיסה הראשונה מבררת וקם דינא דלא מהני אחר כך תפיסה בהחזרה אבל בטרם שבאו לב"ד מהני תפיסה בהחזרה מ"מ כאן כיון דבאו לב"ד והב"ד פסקו דלא מגבינן ביה מטעם הריעותא הוי כאלו פסקו דתפיסה מהני ושוב לא מהני תפיסה בהחזרה. וכה"ג י"ל גם כן בדין אשתבע לי דלא פרעתיך דמבואר (סי' פ"ב) בת"ח לא פסקינן ליה שישבע ואם תפס מהני ושבקינן ליה בלא שבועה ואין אומרים לו חייב אתה שבועה מה שאין כן באינש דעלמא משמתינן ליה כמבואר שם בש"ך (ס"ק י"ז) דל"מ גם כן שוב תפיסה בהחזרה כיון דיש חזקת השטר ולמה שכ' הטו"ז שם דגם באינש דעלמא לא משמתינן ליה די"ל בין שבועת הבא ליפרע מנכסי יתומים דחייב מעצמו לישבע להבא לגבות מן הלוה דהיא קילה דלא משביעין רק אחר בקשת הלוה שישבע המלוה לכך אם תפס לא משמתינן ליה י"ל גם כן דלא מהני תפיסה בהחזרה דכך הי' התקנה מחויב שבועה אם בא לגבות הב"ד לא מגבין עד שישבע אבל אם תפס שוב סמכינן על חזקת השטר ולא מהני תפיסה בהחזרה. וכן נמי אם ריעותא דפרעון סתם אינו מבטל השטר לגמרי רק שהב"ד לא יגבוהו ומ"מ אם תפס אין מוציאין מידו שוב לא מהני תפיסה בהחזרה דהא כל מה דמועיל תפיסה הוא מטעם חזקת השטר: