אמרי בינה חושן משפט רנג

שבועה או דלא מגבינן ביה זה ודאי אי אפשר לומר וכיון דלפירוש הר"ח ור"ת הלשון איתרע שטרא הוא דאינו בטל לגמרי ועל זה קאמר הש"ס ה"מ דפרעיה באפי סהדי ע"כ אין לחלק בזה ולומר אם העידו על הנתינה אז איתרע בלבד ובאם העידו על פרעון בטל לגמרי דאם כן היה להש"ס לומר להדיא דיהבינהו באפי סהדי ולא לומר לשון דפרעינהו באפי סהדי אלא ודאי דבין כך ובין כך לשיטתם הוא רק דאיתרע שטרא ולא דבטל לגמרי. ולדעת הר"י הלוי ורמב"ם מוכח גם כן דאין לחלק כלל בין מגו דלהד"ם בליכא עדים כלל למגו דמתנה ביש עדים על נתינת המעות דלדידהו הא דקאמר הש"ס ה"מ דפרעיה באפי סהדי נכלל בזה דאם לא העידו על הפרעון ליכא ריעותא מדלא קאמר יהבינהו באפי סהדי והא דקאמר אבל פרעיה בין דידיה לדידיה מגו דיכול לומר להד"ם כו' וכדאבימי היינו דהש"ס רצה להביא מעשה רבה עובדא דאבימי דנאמן סיטראו בטענותו במגו דלהד"מ כן נמי נאמן בליכא עדים דיהבינהו בתור' פרעון במגו ואין לחלק בין זה לזה ולכך הרמב"ם כשהביא הדין דראו עדים נתינת המעות דנאמן על סיטראי במגו שוב אין צריך להביא הדין דפרעיה ביני ובינו דנאמן במגו דלהד"ם

והש"ך הביא ראיה דהיכא דנאמן במגו דלהד"ם אין צריך שבועה עד דטוען אשתבע לי מדברי רמב"ן ובעה"ת מדכ' דאם פרע לו בפני עד א' דאינו חייב שבועה להפיס דעתו כיון דאינו מעיד בפירוש על השטר שהוא פרוע ושם מבואר דאיירי בלא כ' נאמנות ואפ"ה אינו חייב שבועה בלא סייועת העד הרי דבטענת סיטראי אינו חייב שבועה. ולכאורה יש לומר דשם בנידון דבעה"ת ורמב"ן דהם איירו בהעיד העד דראה פרעון חוב ולא אידכר דמההוא שטרא פרעיה ואם כן יכול לטעון דהן סיטראי היינו דפרעיה לו על חוב זה של סיטראי בזה לפי דבריו לא איתרע השטר כלל אבל אם מודה המלוה שנתן לו על שטר זה רק שהוא מחזיק בהמעות עבור חוב אחר דהברירה בידו בזה י"ל דאיתרע עכ"פ לענין שחייב לישבע. וכן נראה מדברי ריטב"א כתובו' (דף פ"ה) בהך דאבימי דכ' דלא הוי מתוך שאינו יכול לישבע משלם משום דלא הוי רק שבועה דרבנן שיש עד א' מעיד שהוא פרוע ולא אמרינן מדאיל"ס אלא כשם שהיה יכול לישבע שאינו פרוע ונוטל כך נשבע דסיטראי נינהו ונוטל. הרי דסובר דאם פרעו בעד א' חייב עכ"פ לישבע בטענת סיטראי אבל זולת עד אחד דנאמן במגו דלהד"ם אין צריך שבועה והיינו דשם הוי כאלו פרעיה בסתם בתורת פרעון כמו שכ' שם הריטב"א דחמא אזיל פרעינהו סתם בשביל החוב שהיה חייב אבימי אם כן ליכא ריעותא כלל אבל לעולם אם פרע לו על שטר זה רק שתופס בשביל חוב אחר י"ל דחייב לישבע. אולם ממה דקאמר בש"ס שבועות אבל פרעי' בין דידיה לדידיה מגו כו' וכדאבימי משמע דאף אם טוען שפרעו בפירוש על השטר והוא תופס ע"ח אחר כמו שכ' רש"י שם מצד אחר היית חייב לי והיינו דהלוה אינו יודע מזה רק המלוה תופס ומודה דנתן לו הפרעון על שטר זה והש"ס מדמה זאת לעובדא דאבימי ומבואר דבכל אנפי אינו חייב שבועה דהא ר' אבהו אמר מגו דיכולין לומר להד"מ יכולין לומר סיטראי נינהו ולא פסק דחייב שבועה וע"כ אם נאמר דשליח נעשה עד הא דלא אמר דחייבין בני חוזאי לישבע כדין עד א' מעיד שהוא פרוע דלדעת הריטב"א חייב לישבע אף בטענת סיטראי כמו דאם היה אומר להד"ם היינו דזה ידוע לכל דמתניתין הוא עד א' מעיד שהוא פרוע דחייב לישבע ואם ליכא אף ע"א פטור אף משבועה ואפשר דחמא לא העיד בתורת עדות ואף דהריטב"א הקשה דיהיו מתוך שאיל"מ היינו אם היה הדין כן לא היה לו לפסוק בבירור דנאמן במגו דלהד"ם על טענת סיטראי כיון דאם יגיד בתורת עדות יהיה מתשאיל"ם. ולזה כתב דלא הוי בשבועה דרבנן מתשאיל"מ ולפסוק שישבעו הבני מחוזאי לא הי' פוסק כיון דלא העיד עדיין בתורת עדות וכיון דהש"ס מדמה פרעיה בו"ב דנאמן במגו דלהד"ם מוכח דאינו חייב לישבע על טענת סיטראי דאם על עצם טענת סיטראי נאמר דדמי לפוגם שטרא דאיתרע וחייב שבועה ודאי היה לר' אבהו להזכיר שהוא דין חדש דלא נזכר ואם נאמר הואיל דהיה הפרעון בסתם לא איתרע לענין זה מה שאין כן אם פרעיה בפירוש בינו ובינו על שטר זה והוא תופס על חוב אחר דחייב שבועה לא הוי להש"ס לדמות זה לכדאבימי אלא ודאי משמע דאם לא איתרע השטר ונשאר בחזקתו אינו חייב שבועה עד אם טוען אישתבע לי דלא פרעתיך

ובאמת ראיות הש"ך מדברי רמב"ן ובעה"ת אינו מובן למ"ש התומים (ס"ק ט') בביאור דברי רמב"ן דודאי מודה בפרעו בפני עד א' דחייב שבועה דאל"כ נתבטל המגו מעיקרא דלכך טוען סיטראי ולא להד"ם כדי שלא יצטרך לישבע להכחיש העד ועל כרחך הא דכתב רמב"ן דלא מחייב שבועה עפ"י העד היינו לענין שיהיה חייב שבועת המשנה ויהיה בו דין מתשאיל"מ אבל שבוע' צריך וכמו שכ' להדיא הריטב"א אם כן לעולם י"ל דגם על ידי ריעות' דפרעון וטוען סיטראי גם כן חייב שבועה כמו בפוגם שטרא. ובתומים (ס"ק א') מסכים לראיות הש"ך מדברי רמב"ן ולא אבין דלמ"ש (ס"ק ט') בביאור דבריו מודה ע"כ הרמב"ן דשבועת המגו חייב וכן מבואר בריטב"א והרמב"ן לא דן רק שבועת עד א' דאינו חייב ולא הוי מתשאיל"ם אף להסוברים דבשבועת המשנה הוי מתשאיל"ם ומ"מ התומים מסכים לדעת הש"ך דאין צריך שבועה בכל אנפי אם ליכא סהדי

וראיתי בשער משפט (סי' פ"ג) דכ' דלפי שהסכימו הגאונים בטוען על המשכון בעי שבועה בנקיטת חפץ כיון דלאו אגופא דמשכון קטעין כנוטל חשבינן ליה ובעי שבועה ליטול כ"ש בנוטל ע"י שטר מתורת מגו דצריך שבועה והש"ך (סי' קמ"ט) העלה כדעת רמב"ן דשבועת הגאונים הוא אף במשכון קרקע אם כן אף בשטר היכא דבא לגבות בתורת מגו צריך שבועה בנק"ח. והנה מדברי רמב"ן עצמו שהביא שם שהקשה אם אמרינן מגו להוציא במקום שטר מסוגיא דכתובות (דף פ"ז) בפוחתת כתובתה דפריך במאי גביא בהאי שטרא האי שטרא חספא בעלמא הוא הא נאמנת במגו ומדחיק עצמו על כרחך דסובר דאף היכא דצריך מגו לגבות בהשטר אינו חייב שבועה ועל כרחך אינו דומה לטוען על משכון. ומכ"ש בטענת סיטראי דכ' שם רמב"ן ב"ב (דף ל"ב) דאין נאמנתו על מנה שבשטר אלא על מה שפרע לו שהוא סיטראי ונאמן במגו ממילא לגבות מנה שבשטר דאינו חייב שבועה אם אינו טוען. והא דחייב לישבע בנק"ח כשטוען על המשכון כיון דבא לגבות הוי כנוטל דחזקה דשטר עדיף דבמשכון אף אם יש עדים שבא לידו בתורת משכון ולא ידעו על כמה דאז גם כן נאמן על גוף המשכון לדעת הרשב"א בתשובה כמבואר (סי' ע"ב) ומ"מ כיון שבא לגבות חייב לישבע בנק"ח הוא מטעם דאף דידענו דיש לו קנין בגוף המשכון מ"מ שייך לאוקמי' על חזקת מר"ק ולא יכולין להגבותו רק בשביל שהוא מוחזק או כשלא ידענו כלל אם בא לידו בתורת משכון דבאנו להוציא מטעם מגו לכך כיון דלא הוי בירור גמור נגד חמר"ק על כל הסך שתובע צריך לישבע מה שאין כן בשטר דחזקת השטר עדיף ומברר לאוקמי השטר על חזקתו וגם הוא חזקה המבררת דלא ישלם אם לא יקח השטר וכ"ז שהשטר בידו מוקמינן אותו על חזקתו כיון דהחיוב היה בודאי מה שאין כן במשכון דהספק הוא על עיקר החיוב אם בא לידו בתורת משכון ואף אם ידענו דבא לידו בתורת משכון והספק הוא רק על סכום החיוב מ"מ ליכא חזקה ברורה אם חייב לו כל כך לכך אף דנאמן דנין אותו לנשבע ונוטל מה שאין כן בשטר. וראיה דהא חזינן דטענת משכון גרע מחזקת השטר דלא מצינו במשנה לחייבו שבועה על שטר ואף ר"פ דתיקן שישבע אם טוען פרעתי צריך דוקא שיתבע ממנו השבועה ואם לא טוען אשתבע לי דלא פרעתיך לא משביעין אותו ומגבינן מני' ועל משכון מחייבינן ליה שישבע אף אם לא טוען הלוה שישבע הרי דחזקה דשטרא בידך מה בעי עדיף משום דהוי כחזקה המבררת וחזקת חיוב דמעיקרא ומוציאין ממון בזה. רק אי טוען אשתבע לי משביעין אותו משום דזימנין זייר אפשיטי דספרא וזה תקנתא דאמוראי מה שאין כן בטוען על המשכון הוא רק בשביל חזקתו דמוחזק בו לכן כשבא לגבות מחייבינן ליה שבועה כדין נשבע ונוטל

ומ"ש הסמ"ע דהואיל דיש ריעותא הוי כפוגם שטרא לא אבין הא בפוגם שטרא מבואר בש"ס הטעם משום דפרע דייק דמיפרע לא דייק וכ' תוס' שם דוקא בפוגם הואיל דפרע במקצת יכול להיות שפרע הכל אבל בלא פוגם ל"א דלא דייק. ואם כן כאן דאינו פוגם כלל רק זה פרע לו עהש"ט והוא אומר שתופס על סיטראי ואין כאן פרעון על השטר כלל וכיון דנאמן במגו דלהד"מ מה"ת לומר שישבע אם אינו טוען אשתבע לי ואף די"ל דאיתרע חזקה דשטרי בידך מה בעי כיון דמודה דנתן לו ע"ז השטר ורוצה שיחזיר לו השטר ומיד באו לב"ד בטענותיהם הללו מ"מ כל זמן שהשטר בידו אלם חזקה זו טובא לאוקמי השטר על חזקתו. ובס' העיטור כתב על טענת סיטראי מגו דיכול לומר לא היו דברים מעולם יכול לומר סיטראי והוה ליה כמאן דמפיק שטרא אחבריה וא"ל אידך פריעא הוא דלא כל כמיניה עכ"ל מבואר דדומה לכל הבא לגבות בשטר וטוען הלוה פרעתיך דאינו חייב לישבע עד דאמר אישתבע לי והוא מסכים שם לשיטת ר"ה ור"ש גאון דאיתרע שטרא הוא דבטל שטרא לגמרי ואעפ"כ אם נאמן מטעם מגו דלהד"ם מדמה כמוציא שטר על חבירו. ברם י"ל דבעה"ע שם כ' בשם ר' צמח גאון משכון ביד מלוה דינו כשטר והוא כ' שם (אות ע' בח"ג) וז"ל במשכון דיכול לטעון עד כדי דמיו ואמרו דשבוע' דרבנן כעין דאורייתא ומנו לה בהדי דנשבעין ונוטלין ומצי אפוכה