אמרי בינה חושן משפט רנא

כיון דהוי ביד שליש וגם מה שכ' דבהלואה לא כל כמיניה. לפרוע חובו של ראובן שלא מדעתו סובר דאף בממון בעין אינו רשאי לפרוע שלמ"ד ולדברי הנתיבות משמע דאין רשות למסור בתורת משכון ומאן שם לו אבל לפרוע בזוזי יש לו רשות אולם למה שכ' דהוי מגו להוציא משמע דאף ממון ממש אינו רשאי לפרוע כיון דאינו נאמן במגו ולמה שכ' רדב"ז דהוי כשליש אינו מובן מה בין אומר שהוא פקדון בין אומר שהמת חייב לבע"ח

ועוד יש לדון כמו שכ' הר"ן קידושין דמגו דבידו לעשות עדיף ואמרינן אף במקום חזקה כן נמי י"ל דאף מגו להוציא אמרינן במה דבידו לעשות ועיין ש"ך (סי' ס"ט ס"ק י"ז) שכ' בדין דהע"ש בהמוציא על חבירו נייר חלק מבלי שום משמעות רק חתימתו למטה דנאמן לומר ממני נפל או פרעתי או שאר טענות במגו דלא לויתי דמשום מגו דאי בעי הוי כ' עליה מאי דבעי אין לחייב החתום דהוי מגו להוציא הרי אף דבידו לעשות כמו שתובע ממנו לכתוב על הנייר למעלה מחתימתו. אינו ראיה דלא מהני מגו להוציא היכא דבידו למה שכ' במהר"א ששון (סי' כ"ה) דמגו דבידו אלם טפי לפי שבידו להוציא מחשבתו לפועל בלי ספק מה שאין כן ביכול לטעון טענה אחרת דאף אם יטען כן עדיין צריך שיצא זכאי בדין בב"ד עיין שם וזה אתי שפיר היכא דבידו לעשות בפועל גמור בלי שיצטרך דינא ודיינא מה שאין כן שם בנידון דהש"ך אף אם היה כותב עליו כפי תביעתו עדיין צריך שיצא זכאי בדינו. מה שאין כן בנידון דידן כיון דבידו למסור בינו לבינו להבעל חוב אמרינן דנאמן אף דבא להוציא ועיין מ"ש לעיל (סי' ל"ד). ומה שכתב רדב"ז דאם לוי אמר שחמיו אמר לו שיפרע נאמן בלא מגו גם כן צריך טעם וסברא לחלק בין אמר ללא אמר כיון דאף אם אמר כבר נתבטל שליחותו כיון דמת זכו היורשים בהנכסים וכיון דאם לא אמר לאו כל כמיניה לפרוע החוב שלמ"ד אף דיודע שהוא חייב ומגו דבידו לעשות הוא אם כן אף אם אמר מהמהני נימא גם כן דלאו כל כמיניה לפרוע החוב שלא מדעתו וי"ל דמטעם תן כזכי בחוב אתי עלה. ובנידון דמהר"ם אלשיך ז"ל דלמד מדברי תשובת הרא"ש דמטעם בידו נאמן אף לפרוע חוב אביהן ודלא כמו שכ' המל"מ וכ' דאין לחלק בין אומר דנכסים אלו הן של פלוני לאומר שחוב יש לפלוני עליו שהרי הרמב"ם כ' דין זה על חוב. קשה דהא אינו דומה לאומר שחייבין משותפות לבעל חוב דשם הוי השותף עצמו הבע"ד ודאי נאמן כיון שבידו ליתן וכן כ' הנתיבות בנו"נ אם היא בעצמה לותה והקיפה משל אחרים שהיא בעצמה חייבת ודאי רשות בידה לפרוע ונאמנת לומר שחייבת לפלוני במגו אם כן אינו ראיה כלל מדברי הרמב"ם דאין לחלק בין אומר דהוא פקדון או שאומר שחייב וי"ל כמו שכ' הרדב"ז והמל"מ. ובאמת מה שכתב המל"מ להביא ראיה מתשובת הרא"ש (כלל נ') כבר כתבתי לעיל בזה דשם הוא גם כן כמו פקדון ואף דיש לה מגו דאינה נאמנת ואף חייבת לשלם כשורף שטרותיו של חבירו וע"כ דהוא מטעם שכ' התומים שהוא בשביל חזקה דשטרך בידי מאי בעי. ועיין ש"ך יו"ד (סי' קכ"ז) שהקשה שם למה באיסורין נאמן בבידו מטעם מגו מח"מ (סי' ק"ח) הנ"ל וכתב שיש לחלק. ובאמת למ"ש התומים משום חזקת שטר אינו ראיה דא"נ במגו

ועוד י"ל למה שכ' המ"מ (פ"א) ממלוה הטעם דאינו נאמן במטלטלין שהוא בידו ששל אחרים הוא כמבואר (סי' צ"ט) דהוא משום חזקה דכל מה שביד אדם הוא שלו ומגו במקום חזקה לא אמרינן וכתב עוד לפי שאדם עשוי לעשות קנוניא להפקיע ממון חבירו לפיכך חוששין לה. וכבר עמד בנתיבות (סי' ס"ב) על סיום דבריו הא בלא"ה מגו במקום חזקה לא אמרינן. וי"ל דודאי דבר שבידו לעשות כמו שאמר נאמן דאנן סהדי דאומר אמת וזה הטעם באומר ראיתי אביכם שהטמין מעו' בשד' ואמר של פלוני הוא. אולם יש לומר דוקא באיש זר ואינו יכול עוד שוב לחזור בו וכמו בכל עדות דאמרינן בהו כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד ואף אמתלא לא מהני דכך גזרה התורה יקום דבר ששוב אינו יכול לחזור וכמו שכ' בדיני עדות (סי' ט"ו) משם הריטב"א והכא נמי כיון דאתינן עלה מתורת אנן סהדי בדבר שבידו לעשות יקום דבר ששוב אינו יכול לחזור. אבל היכא דיכול לחזור אחר כך על ידי אמתלא כמו באומר על מטלטלין כשבא בעל חוב לגבות ממנו שהוא של אחרים אף דבידו לעשות ונאמן אף במקום חזקה מ"מ כיון דלא נוכל לקבל דבריו לבירור גמור דהא יכול לתת אחר כך אמתלא ולחזור מדבריו ויאמר שאמר כן כדי לדחות לבעל חוב כמבואר (סי' מ"ז) ול"ש להאמינו בתורת עדות וכמו אנן סהדי כיון דאנחנו מסופקים בדבריו והא ראיה דיכול אח"כ לחזור מדבריו ולומר שבשקר אמר כדי לדחות בעל חובו חיישינן לקנוניא ולא נוכל לדון רק מטעם מגו ומגו במקום חזקה לא אמרינן וביותר למה שכ' האחרוני' דכל שמעיד על ממון עצמו אף לחובתו אינו נאמן בתורת עדות דאדם קרוב אצל עצמו וממונו ואפילו ליכא חשש משקר פסלה התורה אף משה ואהרן רק להפסיד לעצמו נאמן מטעם הודאת בעל דין ועיין נתיבות (סי' ל"ד) ובמה שכ' לעיל דיני עדות (סי' נ"ג) אם כן בנידון דהמ"מ אינו נאמן בתורת עדות מגזירת הכ' ובזה אף דיש לו מגו שייך קנוניא מה שאין כן בנידון דאומר ראיתי אביכם שהטמין מעות ואמר של פלוני דהוא איש זר נאמן מטעם עדות ובירור הדבר. וזה יש לומר בטעמא דתשובת הרא"ש שהוא היש מי שאומר (סי' ק"ח) שאף שהשטר יוצא מתחת ידו אינו נאמן לומר שהוא פרוע אלא על חלקו משום דהוא בעל דינו ולית ליה תורת עדות וגם דחיישינן לקנוניא מה שאין כן באיסורין דאף בע"א נאמן לכך אף באתחזק נאמן בבידו ולא ק' קושית הש"ך יו"ד הנ"ל

ונחזור לדברי מהר"ם אלשיך דס"ל דאין לחלק בין פקדון למלוה דלדינא ודאי יש לומר דנאמן במגו ואף בהך דינא דרא"ש (כלל נ') לא קיי"ל כן כמבואר (בסי' ק"ח) דהמחבר סתם כדיעה הראשונה דאף א' מן האחין נאמן במגו שהי' שורפו וגם שם בנידון דמהר"ם אלשיך לא שייך לחוש לקנוניא כיון דהיה יכול להחזיק לעצמו מה שאין כן בשטר מה תועלת היה לו אם היה שורף השטר ולגבו' בו אין בידו מה שאין כן בנידונו של מהרמ"א ז"ל וזה יש לומר גם כן בנידון דהרדב"ז ז"ל ולכן דין זה צ"ע דיש לצדד דנאמן לומר שחייב המפקיד לפלוני במגו דא"ב מסר לידו אף למשכון וכמו שצדדנו לעיל ודלא כמל"מ והרדב"ז ובודאי נראה אם מסרו ליד פלוני דאחר כך אין מוציאין מידו. ובכללי מגו (אות ג') העלה הנתיבו' דדוקא בפקדון שהנפקד אומר שיודע שהוא של לוי נאמן אבל לומר שחייב ממון אינו נאמן במגו וכהך צד שצידד הרדב"ז ז"ל וכ' אף שכ' לשון אפשר מ"מ מיסתבר כך ולענ"ד אין להכריע כן מסברא כיון שדעת המהר"ם אלשיך סבירא ליה בפשיטות דאין לחלק בין פקדון להלואה ואין ספיקו של הרדב"ז ז"ל מוציא מידי ודאי של מהר"ם אלשיך ז"ל. וביותר למה שצדדנו י"ל דאף הרדב"ז לא מסתפק ליה רק לגבי אפוטרפוס ונגד יתומים דיש לומר דלא שייך בהו שעבוד הגוף ושדר"נ וכמו שכתבתי לעיל אבל היכא דהמפקיד חי וזה הנפקד יודע דחייב לפלוני והוא כופר ואין לו מקום לגבות ממנו והוי כלית ליה נכסי ומשתעבד הנפקד לפלוני מדר"נ בזה יש לומר דכ"ע מודים דיכול לפרוע לפלוני ולמסור לו למשכון ומצוה קא עבד וכמו שכ' לעיל כן נראה לענ"ד ברור וגם ביתומי' צריך עיון להכריע בזה

ומ"ש עוד המר"ם אלשיך ז"ל שם בנידונו דקצת חכמים הורו דקיי"ל אין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד וקטני' כמאן דליתנהו דמי והאי אורג כיון דלא מצי לאסהודי אין בדבריו כלום וכתב דלאו מילתא הוא כיון דלא מסרו לו אביהן בעדים מגו דיכול לומר לקוח הוא בידי או אם ליכא עדי ראיה יש לו מגו דנאנסו או החזרתי נאמן דבמצות אביהן נתנם לבע"ח ואין במקום זה לענין עדות דנימא אין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד עכ"ד אם כי הרחיק הוא הדבר לדון במגו לגבי קטנים דאין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין סברא הזאת מבוארת ברמב"ן ב"ב (דף ל"ג) ועיין בקצוה"ח (סי' ק"י) שהאריך הרבה בזה ובדברי משפט שם הביא דברי הרמב"ן אולם לדינא כ' גם כן דאמרינן מגו בכה"ג עיין שם ובמ"ש לעיל דיני עדות (סי' י"ד) ובפרט בנידון דמהר"ם אלשיך ז"ל כיון דכבר מסר ביד הבעל חוב ואם נדון לחייב האורג מטעם חזקת מרא קמא ודאי יש לומר דמקבלין המגו ועיין ש"ך (סי' ק"נ) שהביא דברי רמב"ן ומדח' מהלכה וכן יש להוכיח מש"ע (סי' קמ"ט סכ"א) דמהני מגו אף ביתומים קטנים ואי"ה יבואר במקומו

ובימי חורפי אמרתי דאפ"ל במה שכ' הש"ך יו"ד הנ"ל דיש לחלק בין בעל דבר דמהדר ומחפש אחר זכותו לטעון טענה היותר טובה ומדקדק הרבה בזה והוי כאנן סהדי כיון דבחר בטענה הזאת שהוא האמת ולא בחר בטענה היותר טובה משום דלא רצה לשקר מה שאין כן כשאין הדבר נוגע לו רק לאחר יש לומר דאינו מדקדק כל כך ועושה וטוען כמו שעלה ע"ד עתה ואינו מחכים את עצמו בזה לטעון טענה או שיעשה דבר היותר מתקבל ועיין כתובות (דף כ"ג ע"ב) כל הני ל"ל צריכא דאי תנא מודה ר"י משום דאיכא דררא דממונא אבל עדים דליכא דררא דממונא אימא לא ופירש"י ז"ל דלגבי בעל דין לא הוי גורם לעצמו הפסד ממון לומר של אביך היתה אי לאו על שם סופו לגמור ולקחתיה הימנו אבל עדי' דאמרו כתב ידינו הוא אדעתא דסהדותא אמרו ולאו למיגמר בה אנוסים היינו והדר אימלכו למגמר בה הכי קמ"ל והיינו נמי מה"ט דעדים אינם מחכימים כ"כ בדבריהם כמו בע"ד רק שם גם כן נאמנים מטעם דהוא הפה שאסר ועדיף הואיל דאין השטר מתקיים אלא על פיהם כמו שכ' תוס' ב"ק (דף ע"ב) כיון דגם עכשיו מתקבל דבריהם בתורת עדות. מה שאין כן היכא דליכא תורת עדות על אחר ושאינו בעל דין יש לומר דמגו לא הוי כאנן