אמרי בינה חושן משפט רנ

מותו אמר לו שיתנם ביד בע"ח ומסרו אחר מותו בידם ודן שם מדברי הרמב"ם הלכות שותפין דאם א' מן השותפין אמר שיש לאחר חוב בזה השותפות אם היה בידו כדי החוב ויכול ליתנו להאחר דנאמן והכא נמי כיון דליכא עדים וראיה נאמן לומר שנתן בשליחותו דהמת. ושוב הביא מד' תשובת הרא"ש (כלל ס"ח) דהנו"נ ואפוטרופ' נאמנים שהוא של אחרים ודן ק"ו אם אפילו במה שנשאר אחר מיתה ברשותם נאמנים כ"ש מה שיש ביד האורג דנאמן וכ' ואין לחלק בין אומר נכסים אלו של לוי הם לאומר שחוב יש ללוי עליו שהרי הרמב"ם כ' דין זה על חוב עכ"ל בקצרה מבואר דסבירא ליה דנאמנים הנו"נ והאפוטרופס הממונה על נכסי בעל הבית אף לחייב לשלם כמו בשותפין שם ברמב"ם. אולם במל"מ (פ"י) מזכיה כתב דעד כאן לא כתב הרא"ש אלא כשיודעים האשה או האפוטרופ' שהוא עיסקא או פקדון אבל אם אמרו שיש חוב על הבעה"ב מאן שם לה לפרוע חוב הבעל וכ' ובזה חס ליה להרא"ש לומר כן והבי' ראיה מדברי הרא"ש (כלל נ' סי' ז') דמשם נראה לחלק בין מלוה לפקדון

והנה עיינתי בתשובת רא"ש שם ולכאורה הא שם היה הענין דהאלמנה נתנה שטרות מעזבון בעלה ללוים קרועי' באמר' שבעלה ציוה שתעשה כן לאחר מיתת בעלה וכ' כיון שלא האמינ' בעלה על הנכסים אינה נאמנת במגו דאי בעיא קלתינהו כיון שלא הופקדו בידה אלא ברשות היורשים הי' אחר מות אביהם והיא נכנסה לרשותם ולקחה שטרות וקרעתן וחייבת לשלם ואפילו אין כאן עדים שראו השטרות אחר מות אביהן שהיא מודה שקרעתן אחר מות אביהן חייבת לפרוע דאין כאן מגו לפטרה כיון שהיא מודה שהזיקה להם חייבת לשלם. ויקשה למה לא תהי' נאמנ' במגו כמו שכ' בכלל (ס"ח) דנאמנים להחזיר לכל א' ואחד ממונו ולמה לא תהיה נאמנת שבעלה צוה שהשטרות הם פרועין ושתחזיר אותם להלוים קרועים במגו ובזה יצא המל"מ לחלק דדוקא כשיודעים שהוא עסקא או פקדון אבל במלוה אינן נאמנין. ואינו מובן מה בין זה לזה הא (בכלל נ') גם כן אומרת שהוא רק כפקדון אצל הבעל דהשטרות הן פרועין ולמה לא תהיה נאמנת שבעלה ציוה עליה לעשות כן לקרוע השטרות כיון דהם בידה. וע"כ צריך לחלק דוק' בנידון (דסי' ס"ח) שהיתה שולטת בכל נכסי בעלה וגם אחר מותו ואין ביד היורשים לכך נאמנת ודומה להא דסנהדרין באומר ראיתי אביכם שהטמין מעות במקום פלוני ואמר של פלוני הם דנאמן כיון שהבעלים הוציאו מרשותם למקום שיכול ליטלם ואמרו לו שעושין כן בחזקת שהם של פלוני יש לו דין שליש ממש וכמו כן בנו"נ משא"כ בכלל נ') בשטר שהוא מוחזק בחזקתו ובא להוציא מחזקתו א"נ אף דיש לה מגו דבידה. ועיין בזה בדברי חיים דיני גביית חוב (סי' ד') בביאור רחב ובנתיבות (סי' נ"ו ס"ק ח"י) וא"כ אין לחלק דוקא בין מלוה לפקדון כמו שכ' המל"מ רק היכא דהוא בידו בתורת פקדון א"נ שהמת אמר לו שיעשה כך דאינו נאמן אף במגו מה שאין כן היכא דאינו ברשותו של כל אדם והוא אבוד מן העולם שאינו יודע רק אותו פלוני דאז אינו אומר נגד חזקה והוי כשליש ונאמן אבל מטעם מגו אינו נאמן. ובנתיבות הוסיף שם עוד בטעם הדבר דאם מודה שהוא נפקד מראובן ואומר ידענא ביה שהוא של שמעון וראובן גזלו אינו נאמן אפילו יש לו מגו והטעם כיון דלפי דבריו דהוא נפקד מראובן הוי כמונח ברשות ראובן משום הכי אפילו אית ליה מגו אינו נאמן דהוי כמגו להוציא דרשות הנפקד הוי כרשות המפקי' ויש לגמגם טובא בזה הא מגו הוי כאנן סהדי וכיון דהוא יודע שהחפץ אינו של המפקיד ושהוא של שמעון לא הוי רשות הנפקד כרשות המפקיד דאף אם פקדון כל היכא דאיתי' ברשותא דמרי' איתא היינו דחצרו נקנה להמפקיד בשימושו וזה הוא אם החפץ הוא באמת של המפקיד קונה לו השימוש הרשות וכמו שכתבתי בספרי ח"ר דיני פסח (סי' ד') אבל אם יודע הנפקד שהחפץ הוא בגזילה בידו לא נקנה לו הרשות ולא הוי כמגו להוציא וכבר כ' בתומים (סי' ק"ח ס"ק ט') בטעמא דרא"ש דהוא רק בשטר דחזקתו אינו פרוע והוי חזקה אלימתי דשטרך בידי מה בעי והא דנאמן במגו הוא משום דסמך את עצמו על טענות המגו מה שאין כן בנידון דרא"ש וכי ידע שיבא השטר ליד היתום או האלמנה ויהיה לו מגו לכך אינו נאמן רק בשליש וטעם זה ודאי אינו שייך בפקדון בחפץ דלמה לא יהיה זה שתחת ידו נאמן במגו כיון שבידו לעשות כמו שאמר

ואף מה שכ' דהוי מגו להוציא בלא"ה לא אתי שפיר להמבואר ב"ב (דף ל"ב) הלכתא כרבה בארעא וכר"י בזוזי וכ' תוס' דבזוזי לא מהני מגו דהוי להוציא אבל בקרקע אמרינן להוצי' מחזק' בעלים הראשונים ובמהר"י בן לב הקשה הא בקרקע נמי הוי חזקת מרא קמא ועל כרחך דעת התוס' כמו שכ' בש"ש (ש"ד פכ"ד) דרק נגד המוחזק עכשיו ל"א מגו להוציא אבל נגד חזמר"ק מהני ואם כן ה"נ כיון דאינו מוחזק ממש מהני מגו להוציא מחזמר"ק. ובפרט בנידון דתשובת הרא"ש דכבר החזירה השטרות קרועין ואנו דנין עכשיו לחייבה כשורף שטרותיו של חבירו ודאי קשה לומר טעם זה כיון דעכשיו הוא להחזיק א"ו העיקר כמו שכ' התומי' הטעם משום דאלם חזקה דשטרך בידי מה בעי משא"כ במטלטלין כשאומר של פלוני הם

ושם כתב הנתיבות (ס"ק כ') משם הרדב"ז דאף בנו"נ דוקא באומרת של פלוני הם נאמנת אבל כשאמרה שחייב להם א"נ אם לא שאמרה שנתנו הבעלים רשות לפרוע וליתן להם משכנות וכתב הוא בטעם הדברים דבשלמא כשאמרה של פלוני הוא הרשות בידה להחזיר ובדבר שבידה נאמנת אף להוציא אבל אם אמרה שבעלה חייב אף אם האמת כדבריה אין רשות לתפוס משכון ולמסור למלוה בלא רשות ב"ד ולא הוי רק כמגו ומגו להוציא לא מהני כיון שהוא ברשות הנפקד הוי כמו ברשות המפקיד והוי כמגו להוציא ובזה גם כן קשה הא כיון דהיתומים לא ידעו כלום למה לא תהיה נאמנת במגו הא בבו"ש אמרינן מגו להוציא ועיין תומים (סי' קמ"ט ס"ק ט') דהוכיח במשור אף דמה דטענינן בעד יתומים ולוקח הוי כטענת ברי מ"מ לענין מגו להוציא אמרינן בכה"ג. וכן כ' בים של שלמה ב"ק (פ"י סי' ל') דאף בלוקח כיון שאינו טוען ברי אמרינן מגו להוציא ואף שהרב בנתיבות כללי מגו כתב דלגבי לוקח ויורש הוי כברי וברי ולא אמרינן מגו להוציא מ"מ דברי התומים (סי' קמ"ט) כמעט הן מוכרחים כמבואר שם אם כן למה לא תהיה האשה נאמנת שבעלה חייב לאחרים במגו דהיתה מוסרת להבע"ח החפצים למשכון. ומה שכ' דאין לה רשות למסור בלא ב"ד לכאורה י"ל כיון דבפקדון גם כן יש שעבודא דר"ג וכי היכא דהנפקד משתעבד להמפקיד להחזיר לו פקדונו משתעבד נמי לבע"ח דהמפקיד וכאשר ביאר הדברים בנתיבות עצמו (סי' פ"ו) דלא כקצוה"ח שם. וכן מבואר מדברי הרי"ף פ' הכותב שכ' הטעם לר"ט בהניח מלוה ופקדון ביד אחרים דהוא מטעם שדר"נ ומבואר דאף בפקדון שייך שדר"נ. וכן מדברי חידושי רשב"א ב"ק (דף מ') ויבואר אי"ה לקמן דיני טו"נ ואם כן ממילא היכא דהמפקיד חייב לאחר יכול הנפקד למסור ביד המלוה שלו. ועיין טור (סי' ק"ה) דאם הנפקד מסרו ביד המלוה אין זה פשיעה לפי שאומר אם החזרתי לך היה גובה ממך ובב"י שם הביא משם רמב"ן בבעה"ת דמשועבד מדר"נ ולא מצי למיטען מפייס הוינא ליה ומחיל לי שהוא שלא לחייבו לכשנגדו רק לפטור אבל לא לחייב הנפקד [ומה שכ' הנתיבות (סי' פ"ו סק"א) אינו מובן מדברי ב"י הנ"ל דמבואר דגם גבי פקדון פטור אם החוב ברור] ואם כן בנידון דידן נמי כיון דהנפקד יודע דאביהן חייב לשלם בבירור וכלפי שמיא גליא דהיתומים חייבין לפרוע חובת אביהן וכשאינו יכול לגבות מהן יהיה מאיזה טעם שיהיה אף דאית להו נכסי מ"מ כיון דאינו יכול לגבות בב"ד מהם והוא יודע שחייבין לשלם שפיר משתעבד להבע"ח מדר"נ והנפקד מצוה עושה במה שמוס' לבע"ח של המת וממילא מהראוי שיהיה נאמן במגו אף אם לא החזיר להבעל חוב

ואולי יש לומר כיון דלגבי יתומים ליכא שעבוד הגוף וליכא עליהם רק מצוה לשלם וגם מה"ד מטלטלין דיתמי לא משתעבדי לבעל חוב רק מתקנת חכמים וזה דוקא היכא דידעו היתומים שאביהן חייב אבל היכא דאינן יודעין אם חייב אביהן או לא אף דהנפקד יודע דחייב מ"מ כיון דליכא סמיכת דעת בזה כלל נפקע השעבוד ואין כאן רק מצוה וכיון דהם אינם יודעין אם חייב אביהן אף דהנפקד יודע מ"מ ל"ש בזה שעבודא דר"נ וממילא אין רשות בידו למסור משכון להבע"ח שהוא יודע שחייב לו. ועיינתי בתשו' רדב"ז והוא (ח"א סי' קמ"ח) ושם היה הדין בראובן שהיה לוי חתנו אצלו בחנותו והיה לו כבן ועשה חשבון עם שמעון כמה ראובן חייב לו ואחר כך מת ראובן ולוי חתנו ועוד א' מקרוביו קמו לפקח בהעזבון כדין אפוטרופס ונכנסו בחנות ושלמו לשמעון ואחר כך התעוררו להוציא ממנו בטענותיהם וכ' הרדב"ז דודאי לוי הי' נאמן לחייב ליתום לשלם כיון דהכל היה תחת ידו במגו וזה אם היה לשמעון בפקדון נאמן לומר של פלוני הם ואין זה מתורת עדות אלא מתורת שלישית ואע"ג דלא אמרינן מגו להוציא הכא שהממון ביד שליש עדיף וגם אם נמכר מן הפקדון נאמן להחזיר מעות דפקדון לאו להוצאה נתנה אבל במלוה יש לדקדק די"ל דאינו מועיל טענה זו דמלוה להוצאה נתנה א"ד כיון שהכל היה מסור בידו היה יכול ליתן כדי הלואתו ואיכא אכתי מגו וכ' דאם לוי אומר שחמיו צוה לו לפרוע זה החוב נאמן במגו אבל כיון שלוי לא טען כן לאו כל כמיניה דלוי לפרוע חובו של ראובן שלא מדעתו עיין שם עוד. ומבואר דלא אתי עלה רק מטעם מגו והוי שליש ואינו מובן לכאורה הא מצד היורש לא הוי שליש רק שנכנס לאפוטרופס ומי נתן לו נאמנות לפרוע חובות ומגו דיכול ליתן לו כיון שאין זולתו יודע לא הוי רק כמגו דעלמא ובכ"ז כ' דלא הוי מגו לאפוקי ממונא