אמרי בינה חושן משפט כה

יהיה פטור לגמרי כיון דגם הוא מצע הוי מזיק ממש רק דפריך דהמשלח יהיה חייב ג"כ אבל השליח ודאי לא יעלה על הדעת שלא יתחייב כיון דמ"מ הוא עשה ההיזק ועיין ש"ך ח"מ (סי' שמ"ח ורצ"ב) א"כ בשנים שהגביהו כיון דעכ"פ צריך לשליחות מצד מיגו דזכי לנפשיה אף לדעת תוס' וכל אחד מגביה החצי בעדו והחצי בעד חבירו שוב י"ל דשניהם חייבין ואם לית לי' לאחד לשלם חייב האחר לשלם הכל. גם למ"ש בש"מ מס' כתובות (דף ל') דבשנים שהגביהו מציאה זה זוכה בכולה וזה זוכה בכולה לפיכך יחלוקו וזה פירוש מיגו דזכה לנפשיה זכה נמי לחבירו היינו דכ"א זוכה בכולה ולהכי יחלוקו ועיין בחידושי אאמ"ו ז"ל על ח"מ שנדפס סוף ספר דברי משפט (סי' ק"ה) דדעתו שכן ג"כ דעת תוס' וא"כ י"ל בגניבה אם שנים הגביהו כל אחד חייב על הכל. וממילא י"ל באם שניהם הגביהו אף רק ש"פ כ"א חייב בהשבה. וקצת יש לומר כיון דכתיב בקרא לא תגנבו בלשון רבים י"ל דמרבינן אף לשותפין וכמ"ש רש"י מכות (דף ך') לגבי לאו דלא תקיפו דמחייבינן לשניהם כיון דכתיב בלשון רבים כן נמי בגניבה. אולם בש"ס ב"מ ר"פ א"נ דפריך ל"ל דכתב רחמנא לא תגנבו הא ילפינן מריבית ואונאה ויקשה דלמא גלי קרא לא תגנבו בלשון רבים על שותפין דחייבין אף על ש"פ ולא למילף מריבית ואונאה. וצ"ל דזה ידענו מסברא ול"צ לקרא להורות ע"ז כיון דע"כ כל אחד אתי עלה מטעם מיגו דזכה לנפשיה זוכה נמי לחבירו או כמו"ש הש"מ הנ"ל ממילא חייב כל אחד על הכל והוי שיעור לכ"א ואחד ועיין מס' שבת (דף צ"ג ע"ב) בשותפין שטבחו דסגי בשיעור אחד לשניהם וכ' תוס' ומשותפין שגנבו ל"מ למיפרך דהתם לא בעי שיעור דתשלומי כפל נוהג בכ"ד ובכ"ש וע"כ אין הכוונה בכל שהוא דהא שיעורו הוא בפרוט' עכ"פ וי"ל דשם הוי השיעור אחד לכל אחד ואחד כנ"ל כיון דמטעם מיגו אתינן עלה עכ"פ כנרא' ודאי אם שנים גזלו פרוטה ודאי ג"כ הב"ד נזקקין להם וכמו כן בשני שותפין שנ"ח פרוטה דנזקקין אך מ"מ אם אין כל אחד ערב בעד חבירו י"ל דאין נזקקין ולא אזלינן בתר התובע כיון דהנתבעין הן שנים וצ"ע עדיין בזה. ועיין ירושלמי (פ"ד דב"מ) א"ר אחא כתב כי מלאה הארץ חמס מפניהם ומה היה חמסו הוה ב"נ נפיק טעון קופה מליאה תורמוסין והיו מתכוונין וניטלין פמש"פ דבר שאינו יוצא בדיינין וכן הוא במדר"ר בראשית (ו') ועי"ש ביד"מ דמקשה הא בן נח נהרג על פמש"פ ע"ש עכ"פ משמע אף דבכה"ג שכל אחד נוטל פמש"פ בודאי אינו מוחל ובכ"ז כיון דאין כ"א חייב רק חצי פרוטה אין נזקקין ואין יוצא בדיינין

ועיין שער משפט שהקש' דא"ר יוחנן שבועו' (דף ל"ח)פרוטה מכולם מצטרפת וכ"כ רמב"ם הל' שבועות א"ל תן לי פקדון ותשומת יד גזל ואבידה כו' אפילו היה לו פ"א מכולן מצטרפין וחייב ואמאי הא מבואר ש"ס מס' סנהדרין דפמש"פ מחלי ישראל וכיון דכבר מחל אמאי מצטרפין וגם לענין אבידה באין בו ש"פ א"ח להחזירה משום דקנה אבידה לגמרי במציאתה עיי"ש וזה אינו דגם פמש"פ אם אינו מוחל הנגזל אף דאינו חייב בהשבה כמ"ש רש"י סנהדרין (דף נ"ז) דאמידי דהשבון קרי גזל ואידך לא מ"מ איננו שלו אם אין הבעלים מחלי ואף באבידת כותי דאסור להחזיר מ"מ דעת הב"ח מובא בש"ך יו"ד (סי' קמ"ו) דל"ה שלו ודומה לזה גזל עכו"ם למ"ש ספר יראים. וכן בגזל פמש"פ ודאי אם גוזל וחוזר וגוזל אינו מוחל דבזה אין ישראל מעבירין על מידתן דאינו דבר קל כמ"ש רש"י סנהדרין (דף נ"ט) כיון דמצטרף לפרוטה. ובס' מח"א דיני גזילה (סי' א') כתב אם לא ידעו הבעלים שגזל ממנו פמש"פ חייב להחזיר ואף לדעת בנו שם בהגהה וכן הוכיח אאמ"ו ז"ל בדברי חיים דיני גזילה (סי' ב') וגם אני הבאתי שם דברי רש"י סנהדרין הנ"ל דל"נ קרא דלא תגזול על פמש"פ מ"מ שלו ל"ה ויכולין הבעלי' ליקח מהם כ"ז שלא מחלו. ועיין מ"ש בחלק ראשון בהשמטות בדיני יו"ט (סי' כ"א) והבאתי שם דברי תוס' רי"ד דמה"ט אינו יוצא בערבה גזולה אף שאינו ש"פ ואין מוציאין בדיינים מ"מ לא קרינן ביה לכם דלגבי הקב"ה חשיב גזילה כיון דלא קנאו וכתבתי שם ג"כ לדון מדברי רש"י הנ"ל ובא שם בדפוס קצת משובש דסברת התוס' רי"ד דעכ"פ לכם לא הוי אם אינו מוחל לו רק חקרתי שם דמ"מ כיון דא"ח בוהשיב מניין לנו לומר דקונה בשינוי מעשה דילפינן בגזלן רק מקרא דכתוב והשיב את הגזילה אשר גזל כעין שגזל יחזיר ואם לאו דמים בעי שלומי וכיון דעכ"פ א"ח בוהשיב על פמש"פ ולכם ל"ה מה מועיל השינוי מעשה דל"ה קנין רק בגזלן שחייב בוהשיב ויבואר עוד בזה אי"ה במ"א עכ"פ כ"ז דאינו מוחל ודאי אינו שלו ומצטרף לחשבון פרוטה לחייבו בקרבן שבועה על כפירתו. ובכה"ג איירי ר' יוחנן והרמב"ם ונשמע מזה דאם ידענו שלא מחל לו ומצטרף לפרוטה אז נזקקין ומוציאין בדיינים

סי' יג דיני ממונות דנין ביום וגומרין בלילה וקבלות עדות הוי כתחילת דין ואין מקבלין בלילה ודעת רשב"ם ב"ב דבדיעבד מהני קבלות עדות ורוב הפוסקים חולקים ע"ז כמבוא' (סי' ה') ובים של שלמה מס' יבמות (פ"ב סי' כ"א) העלה כרשב"ם דהא דבעינן יום אינו לעיכוב והא דהביא הרמב"ן ראי' מג' שנכנסו לבקר אינו ראיה כיון של"ה ראוים לדון באותו לילה דבעינן יום לכתחילה א"כ לא שמעו בתורת קבלת עדות אבל כשמקבלין להדיא בתורת דין יכולין שפיר למידן למחר וראייתו מחליצה כ' דשאני גבי חליצה דכתוב ככה לעיכובא וכן גבי חליצה מעומד אם היינו דורשין מקרא ועמד ואמר הוי מעכב משום דכתיב ככה אלמא אף אם גבי דין לא מעכב הכא הוה מעכב ה"נ לענין יום וקידוש החודש נמי דכתיב כי חוק לישראל הוא ומזה הקרא אנו לומדין יום גבי קידוש החודש ודין הוא שמעכב דכתיב חק וכל היכא דכתיב חוקה או חק מעכב וכ' ומש"ה לא הביא הטור דעת הרא"ש שאם דנו בלילה או קבלו עדות ל"ה דין. והנה מ"ש דמחליצה ככה לעכוב אינו מובן הא כל מה דמקשינן חליצה לדין הוא מטעם שכ' רש"י ונ"י פ' הנז' דחליצה דין הוא דגובה כתובתה וע"כ דזה ל"ה אלא מדרבנן וראיה דהא מד"ת אדרבה ד"מ חמור דבעינן ג' מומחין סמוכין לרוב הפוסקים דקיי"ל עירוב פרשיות כתיב ולגבי חליצה סגי בשלשה שיודעין להקרות אף דלענין ד"מ הן הדיוטות ופסולין אף בדיעבד מ"מ כשרין לגבי חליצה והטעם כמבואר ר"פ מצות חליצה זקני מבעי ליה לרבויי אפילו ג' הדיוטות וע"ש בריטב"א דכתב זקני העיר והזקנים תרי זמני הו"ל מיעוט אחר מיעוט לרבות הדיוטות הרי דאקיל בה רחמנא בגוף מעשה החליצה אף דדין הוא דגובה כתובה ואף אם כתובה דאורייתא מ"מ אין זה עיקר הדין וא"כ הא דמחמרינן שיהיה ביום מטעם כתובה ודאי הוא רק דרבנן ואם בד"מ בדיעבד הוא כשר למה נחמיר לגבי חליצה יותר וכן משמע מדקתני חליצה פסולה ומבואר ברמב"ם (פ"ד ה' כ"ו) מיבום וחליצה כ"מ שנאמר חליצה פסולה נאסרה על האחין ואף דכ' שם המ"מ דבמקצת מקומות מה"ת אינו כלום מ"מ כנראה הך פסולה דחלצה בלילה ל"ה אלא פסול דרבנן ובודאי לא שייך למידרש ביה ככה לעכובה אם בדיעבד תחילת דין בלילה כשר לגבי ד"מ וראיות רמב"ן ורא"ש נגד רשב"ם כראי מוצקים

ומ"ש דבקה"ח מעכב מדכתיב חק ודאי דעת הרמב"ן ור"ן ורא"ש דמדילפינן ביום מדכ' משפט אף דבזה כתיב חק מ"מ שוב ילפינן משפט בדינים ממשפט דכתיב ביה חק דמעכב ג"כ בלילה ואף דגמ"ד כשר בלילה הוא מדכתב ושפטו העם בכל עת גלי קרא לילה לגמ"ד וע"כ הא דילפינן בהקישא לגבי קדה"ח הוא אף לתחילת דין מ"מ כיון דגלי קרא לעכב אף בדיעבד שוב מעכב גם בדין ומה"ט לא ניחא להו לומר דלכך בקה"ח אף בדיעבד אינו מקודש דמקשינן למשפט דקנסות שהוא כמו דנ"פ ובהו ל"מ אף בדיעבד משא"כ בד"מ ולחומרא דדיני קנסות מקשינן כמ"ש תוס' קידושין (דף ס"ג) דלכך אף למ"ד מד"ת חד כשר בד"מ מ"מ ממשפט דגבי גר דצריך ג' ילפינן דלחומרא מקשינן וה"נ נימא גבי קה"ח די"ל כוונתם דילפינן משפט דד"מ ממשפט דקה"ח דל"מ אף בדיעבד ועיין טורי אבן (רפ"ג) לדבריו א"ש בלא"ה דלגבי קה"ח ל"ש ביה לומר לחומרא מקשינן דאיכא בכל צד קולא וחומרא. ועוד אם נאמר מדכ' כי חק לכך מעכב אף בדיעבד ילפינן נמי לדיינים דכתיב גבי פרשת נחלות והיתה לב"י לחוקת משפט אורעה כל הפרשה כולה להיות דין כמבואר מס' ב"ב (דף קי"ג) ומדכ' ביום הנחילו את בניו ילפינן דדין הוא ביום וכמבואר שם וברשב"ם א"כ נימא דמעכב אף בדיעבד א"ו דמזה לשיטת הרשב"ם לא ילפינן לעכב א"כ לענין קידוש החודש נמי לא לעכב או דבכ"מ אף בדיעבד מעכב

וראיתי דבר תימא בספר אור זרוע (סי' תשמ"ה) שם כ' ואשר כתבת על המביא גט במדה"י אם צריך ליזהר שלא יתננו בלילה כיון דהוי דין לקיום הגט וקיום שטרות הוי מעשה ב"ד או שמא כיון דקיום שטרות דרבנן יכול ליתנו לה גם בלילה אע"ג דגבי ג' שנכנסו לבקר את החולה בלילה אין עושין דין אלמא כל מעשה ב"ד אף מדרבנן אין עושין בלילה דמתנות שכיב מרע מדרבנן כר"נ פ' מי שמת יש להעמידה במתנות שכיב מרע במקצת שיש בה קנין וכמ"ד מתנות שכ"מ דאורייתא אבל קיום שטרות דרבנן אפשר דכשר בלילה דהוי כגמר דין עכ"ל והוא השיב נפלאתי על חכם כמותך שאתה מביא מקיום הגט שהוא דרבנן על נתינת גט לידה והאריך שם הרבה דגוף נתינת גט צריך להיות ביום. ומאד תמהני דשתק ליה דהוצרך לדחוק דאי קיום שטרות כשר בלילה לאוקמי הך דשלשה שנכנסו לבקר את החולה בלילה דאיירי במקצת ובקנין הא בכולה בלא קנין ס"ל אם קיום שטרות כשר בלילה דין דשכ"מ ג"כ כשר בלילה הא ל"ד זה לזה כלל בקיום שטרות הטעם הוא הואיל דמדאורייתא ל"צ לקיים דל"ח