אמרי בינה חושן משפט כד

בב' משום דאתי למימר הודה בפני ב' אע"ג דל"א כתבו כותבין ואע"ג עד דקבעו דוכתא לא כתבינן אפ"ה חיישינן ולא עבדו בציר מג' וה"נ בקיום שטרות אתו למימר בקיום שטרות ב' אפי' אינם מומחין ולהכי הקשה ודלמא רבנן דבי רב אשי כשמואל ס"ל ולשמואל כיון דאף יחיד הדיוט כשר מדאורייתא ליכא למגזר דהא דינו דין בדיעבד אף מדרבנן. הרי דס"ל דלשמואל הודאה בפני ב' הוי הודאה ולר' אבהו אף במומחה ל"ה הודאה וא"כ י"ל דהא הגאון כנראה דס"ל לפסוק כשמואל דב' שדנו דיניהם דין כמבואר שם בתשובתו (סי' ל"ו) לכך מהני הודאתו ג"כ בפני יחיד מומחה דל"ש למגזר וכמו שכ' הרבינו יונה אבל לדידן דפסקינן דלא כשמואל גזרינן לגבי הודאה ועיין תשב"ץ (ח"א סי' קס"א) דכתב ראי' הרמב"ם מהש"ס הנז' דאודייתא לא סגי בלא תלתא ולדברי רבינו יונה יקשה לדעת רמב"ם דפוסק מדאורייתא חד כשר ולמה גזרינן אולם י"ל כיון דהרמב"ם פסק דלא כשמואל וכבר כתבו הטעם דס"ל כיון דרבנן אצריכו שלשה פסול אף בדיעבד שפיר שייך למגזר לגבי הודאה וכמו שכ' ר' יונה ואף דרמב"ם כ' דגם בסמוך לא מהני הודאתו ולדידיה חד סמוך כשר מד"ת מ"מ י"ל כיון דגזרו במומחה שאינו סמוך דל"מ הודאתו לא פליגי בין סמוך לאינו סמוך ולפ"ז י"ל דאף לדעת רמב"ם דל"מ הודאה היא רק מדרבנן כיון דל"ה רק מטעם גזירה ומדאורייתא מהני הודאה בפני חד מומחה וא"כ לענין איסור כמו לגבי קידושין וכדומה יש להחמיר ואף דהש"ך העלה שלא להחמיר אף לענין קידושין בשנים שדנו ודלא כב"ח כבר כ' שם התומים להשיג עליו ולחוש לדעת רמב"ם דמד"ת חד נמי כשר וכן בתשובת ר"א מזרחי (סי' כ"ד) כ' במחלוקת השאלתות ובה"ג דפסקו כשמואל ושאר כל הפוסקים פסקו כרבי אבהו ור"י דאמרו אין דיניהם דין אין לנו להכניס ראשנו בין ההרים הללו וכ"ש באיסור א"א. ובאמת כיון דדעת הבה"ג והשאלתות ור"ש גאון לפסוק כשמואל בודאי יש להחמיר באיסור אשת איש ולענין ממון כיון דקיי"ל דלא כרב אחא א"כ יחיד מומחה דינו רק מדרבנן ול"מ דהוי ספק בתקנתא דרבנן ול"מ הודאתו בפניו ולא הוחזק כפרן

ואם קבלו עליו מבואר מדברי הרמ"א דמהני אף לענין הודאה וכפירה ומהרי"ט שם כ' דמוכיחין דברי הרמב"ם דהיחיד אפילו קבלו עלייהו אין לו תורת ב"ד דיחיד מומחה וסמיך דן בע"כ ואעפי"כ אין לו תורת ב"ד לענין הודאה וכ"כ ר' אלי' מזרחי מובא בכנה"ג והוסיף דאף הרא"ש מודה באינו מומחה דל"מ לענין הודאה קבלה והדברים דברי תימא דהא מבואר מדברי הרא"ש והטור דקבלה מהני לכ"ע וכן העלה בתשובת שבות יעקב שם. וכן מבואר ברדב"ז (ח"ג סי' תק"ט) ומבואר שם עוד דאף סתם קבלה מהני ודלא כמו שכ' הש"י שם. וכן מבואר ברדב"ז לענין לדון בלילה כשבאו מעצמם הוי כקבלה ועיין ב"ח בזה (סי' ד') ובמל"מ (פ"ג) מסנהדרין ולפנינו דעת רדב"ז כב"ח ויבואר עוד אי"ה בדברי תשובת רבינו אליהו מזרחי בדיני עדות אי"ה

סי' יב קיי"ל אין הדיינים יושבין לדון בדין פחות מש"פ כמבואר (סי' ו') וכ' הש"ך דלדעת רמב"ם וש"ע (סי' פ"ח) בכלים נזקקין לפמש"פ וכ' ומיהו להחולקים שם דפמש"פ לא נחשב ממון אף בכלי נראה דהה"ד הכא והדברים מבוארים ברמב"ן שבועות (דף ל"ט) דהא דאמרינן כלים למה שהן בעינן עכ"פ שוה שני פרוטות דליכא למימר כל מה שהן ואפילו פחות מש"פ דהא אין ב"ד נזקקין לפמש"פ וכ"כ שם הרשב"א והר"ן וריטב"א הרי מבואר דלדידהו אין נזקקין לפמש"פ אף אם הוא כלי. אולם בדברי הריטב"א קשה דכנראה הוסכם שם לדעת הרמב"ן והריטב"א ב"מ (דף נ"ה) מובא שם בש"מ כתב דהא דאין נזקקין לפחות מש"פ היינו כי תבע תשלומין אבל תבע דבר שהוא בעין אפילו על פמש"פ נזקקין וכ' כן משם רבותיו ולדבריו אינו ראיה נגד דעת רמב"ם דבכלים בעינן שיהיו ש"פ ממה דאין נזקקין על פמש"פ דהא אף בליכא חשיבות כלי אם הוא דבר בעין נזקקין ובדברי רמב"ם בטענו כלים איירי ע"כ באם הוא בדבר בעין דאם טוענו התמורה ליכא חשיבות ועיין קצוה"ח (סי' פ"ח) דהקשה במוד' במקצת הא הוי הילך וכבר כ' שם הנתיבות דבגזל דהוי אינו ברשותו ל"ה הילך ועיי"ש באורים דל"ש בזה לומר כיון דבא מכח כלי דומה לדמי קרקע ודלא כמ"ש שם הנתיבות וכיון דאיירי בטוענו דבר בעין מה ראיה מהא דאין נזקקין על פמש"פ א"ו דעתם דאף בדבר בעין וחשיבת כלי ג"כ אין נזקקין ותמהני על הברכי יוסף שהביא דברי ריטב"א בש"מ ב"מ הנ"ל ולא כ' שסותר לדבריו במס' שבועות ושהוא נגד כל הני רבוותא

וראיתי שם בברכי יוסף דכ' להסתפק אם שני שותפין תבע לאחד דחייב להם מן שותפות פרוטה אם נזקקין כיון דא"ח לכ"א רק ח"פ אין נזקקין א"ד כיון דממון אחד הוא העסק השותפות כחד גברא חשיבי ונזקקין להם ופשיט ליה מדברי מהרי"ט בתשובה בשותפים שטענו נגד שותף אחד טענות שתי כסף אם הוו כולהו קמן ותבעו כולם משביעין אותו כי נמי דליתנהו קמן כתובעים כולם דמו דשליחותייהו קעביד רק די"ל דלמא חבירך אינו חושד אותו בב' כסף וה"ה היכא דאיכא בין שניהם תביעת ש"פ נזקקין כמו דסגי בין כולם ב' כסף כיון דטענה אחת הוא ולגבי הנטען איכא טענות שתי כסף עיי"ש. ולענ"ד א"ד לשם דשם עכ"פ שבועה אחת הוא דנשבע וכיון דיש טענות שתי כסף מעסק שותפות אף דהתובעים הם שנים ולגבי כל חד ליכא ב' כסף מ"מ חשיב טענה והב"ד כשמחייבו שבועה מחייבין רק שבועה אחת על שתי כסף מה שא"כ בהא דאין נזקקין על פמש"פ הטעם הוא דליכא ביה דין גזילה וכמבואר בש"ס ב"מ שם דמה"ט לא קתני ישיבת הדיינים משום דבכלל גזל בפרוטה הוא וכמ"ש הסמ"ע וא"כ י"ל אף אם שני שותפים תובעין פרוטה שווין הם לשאר שני אנשים התובעים כ"א חצי פרוטה כיון דגם הב"ד לא יחייבו לשלם לאחד מן השותפין רק לכל אחד ח"פ ועל חצי פרוטה אין נזקקין משא"כ לענין שבועה דתובעין רק שבועה אחת והב"ד לא יחייבו לישבע רק שבועה אחת בזה י"ל דסגי בשתי כסף לכל התובעים נגד נתבע אחד וז"פ ובזה מיושב כמעט כל מה שהעיר שם הברכי יוסף על המרי"ט מש"ס כתובות (דף מ"ו) שניהם בפרוטה מהו דשם עכ"פ כל אחד לא קבל פרוטה מסתפק שפיר ר' ירמיה משא"כ לענין שבועה כיון דעכ"פ נשבע על דבר חשוב שבועה אחת לכולם וכן מש"ס ב"מ (דף כ"ו) דכי ליכא ש"פ לכל חד א"ח להחזיר שם ג"כ החיוב הוא להחזיר לכ"א חלקו משא"כ חיוב שבועה אחת הוא וכן מה שהביא משם בעל ספר דברי אמת מש"ס קידושין (דף ז') בעי רבא שתי בנותיך לשני בני בפרוטה הרי אף דאיכא ממונא לגבי נותן ומקבל מ"מ כיון דלגבי דידהו ליכא ל"מ ואיך פשיט' לי' דתיהני בדאיכא שתי כסף לגבי נתבע לחוד למ"ש אינו דומה כלל דשם עכ"פ גופין מחולקים הם לחלות הקידושין בעד פמש"פ משא"כ בנידן דמרי"ט ובלא"ה יש לחלק משם ובפרט לדברי מהרי"ט עצמו בחידושיו לקידושין שם בביאור האיבעיא דרבא ואין להאריך בזה

וקצת יש לחקור להיפך היכא דאחד תובע מן שנים שהן שותפין ש"פ אם נזקקין אם אזלינן בתר התובע ויש תביעות ש"פ ונזקקין א"ד כיון דהנתבעים הם שנים ואיכות ההתחייבות אם יהי' לכל אחד רק חצי פרוטה י"ל דאין נזקקין. ובאמת אם שותפין נ"ח פרוטה י"ל כיון דהוי ערבאן זה לזה כמבואר (סי' ע"ז) י"ל דהוי הנידון על כ"א בחיובו פרוטה ויש להתבונן א"כ בגזל וגניבה אם שנים גזלו פרוטה או גנבו דדעת החות יאיר בתשובה דאין כ"א חייב רק החצי ואינן ערבאין זה לזה א"כ אם שנים גזלו או גנבו ש"פ דבזה ליכא מחילה כיון דאפסידו לי' פרוטה ומ"מ אין הב"ד נזקקין להן כיון דאין לו לתבוע מכ"א רק חצי פרוטה ואין הב"ד נזקקין לו לדון על כ"א בח"פ ובש"ס קאמר ותנא דידן מ"ע לא קתני ישיבת הדיינין תנא ליה גזל ולמ"ש יש נ"מ דלפעמים מה דאין מזדקקין לגזל כגון אם שותפין גזלו כנ"ל ובהלואה מזדקקין מטע' דהוי אחראין וערבאין זה לזה כנ"ל ובגזל לא מזדקקינן ובאמת בתשובת שבות יעקב (ח"א סי' קע"ב) כתב בפשיטות דאף שותפין שגנבו אחראין וערבאין זה לזה והשיג על החות יאיר ותמהני על מאור הגולה מהרמ"ס ז"ל בתשובת חתם סופר חח"מ (סי' קל"ג) דכ' בפשיטות בשותפין שגנבו ושניהם כאחד הגביהו או הוציאו מרשות בעלים שניהם קנאו בשותפות כמו שנים אוחזין בטלית כמבואר בכל ראשונים ב"מ (דף ח') דלא כפירוש רש"י שם ואינן אחראין וערבאין זה לזה וכ"א ישלם חלקו עיי"ש ולא הביא שכן דעת החות יאיר אבל השבות יעקב סובר דאחראין וערבאין זה לזה. ובתוספתא ב"ק (ספ"י) גנבים שנכנסו במחתרת ועשו תשובה כולן חייבין להחזיר עשה אחד מהן תשובה א"ח לשלם אלא על חלקו בלבד ובביאור אשר לרבינו בעל מג"א כ' צ"ע במדרש פ' מקץ עשרה שנמצאו בגניבה אחד מהם נתפס ע"י כולן. משמע דסובר דכ"א חייב לשלם הכל. ואולי י"ל כיון דהתוספתא איירי שהיו במחתרת דבדמים קנאו וכשאינו בעין א"ח להחזיר רק לצאת ידי שמים לכך א"ח רק על חלקו וגם זה צ"ע וראיתי בשבות יעקב ח"ב במהד"ב שהרגיש מן תוספתא ומדרש הנז'

ובלא"ה יש לדון באם הגביהו שניהם דעכ"פ צריך לומר מגו דזכה לנפשיה רק דעת התוס' דאם אחד לבד מגביה כיון דאף אם לא יזכה חבירו יתחייב הוא בזה לא מהני המיגו מה שא"כ אם שניהם הגביהו דצריך לו לזכיית חבירו דאם לא יזכה חבירו לא יזכה גם הוא בזה מהני ועיין אחרונים (סי' ק"ה) וכמ"ש בזה בארוכה בהגהותי לדברי חיים דיני מכירה (סי' א') א"כ להמבואר תוס' רי"ד רפ"ב דקידושין לס"ד דמקשי שילח ביד פיקח פיקח חייב ואמאי נימא שלוחו של אדם כמותו אין הפירוש דהשליח