אמרי בינה חושן משפט רמח

יפרע לזמן פלוני יחזירנו להמלוה ומשום דאסמכתא לא קניא אינו רשאי להחזיר ועל זה קאי אם עבר והחזיר פטור דלא הוי רק גרמ' ומטעם שומר או שליח שעבר ע"ד משלחו פטור שהרי צווהו בכך. ובנידון דתשובת הרא"ש חייב כיון שבא החפץ לידו בתורת שמירה חייב לשמור שמירה מעלייתא ואף דשטרות לאו בני שמירה נינהו אין לנו אלא מה שפטרתו תורה מפשיעה אבל בהאביד בידים אעפ"י שאינו אלא גרמא לא פטרתו תורה. ודן שם מטעם זה בשליח שנמסר לו שטר מאחד מן שני שותפים שיגבה חוב מלוה ואם לא יגבה התרה בו שלא ימסור השטר ליד שותפו ועבר השליח על דברי משלחו ומסרו ליד המשותף והשותף גבה החוב ותופס על תביעותיו מיד השותף דחייב השליח לשלם מצד מזיק עיין שם. ולדעתי אף כי בגוף הדין ברור לחייבו מצד מזיק ומק"ו מנידון דתשובת הרא"ש הנ"ל מ"מ הא דס"ל דאם לא ציווהו להשליש להחזיר להמלוה דחייב לשלם וכ' אף דבתשובת רשב"א (סי' אלף נ"ב) לא נזכר בלשון השאלה שציווהו הלוה להחזירו להמלוה מ"מ סתמו כפירושו מבואר לפנינו בתשובת רשב"א (סי' ע"ו) הנ"ל מפורש שלא כדבריו דשם ביקש הלוה מהשליש שיחזיר לו השטר שהשליש העכו"ם בידו על תנאי וקיים תנאו ואמר לו השליש אני אתן לך השטר כ"ז שתרצה ובשבילך הוא בידי וכתב הרשב"א לפטור השליש בדיני אדם אם עבר והחזיר השטר להעכו"ם דאין כאן דיני דגרמי אלא גרמא בניזקין דלא עדיף זה משוכר עדי שקר דפטור בדיני אדם עיין שם ושם קבל השליש השטר מיד העכו"ם ואחר כך נשאר בידו בשביל הלוה הישראל ואעפי"כ פטור כשהחזירו. ועוד כ' שם ואפילו היה ביד שמעון שטר פרוע ממש של ראובן ונתנו שמעון למלוה שהוא פטו' בדיני אדם מבואר דאף בבא לידו בתורת שמירה מ"מ כל דמזיק בידים פטור אף אם עבר ופשע והוזקו גם כן פטור. ומה שהוכיח שם הח"ס מעובדא דאבימי כתובות (דף פ"ה) דחייב השליח משום דלתקוני שדרתי דהו"ל למשקל שטר מתחילה דהא אף אם הוה שקיל שטרא תחילה ואחר כך היה מחזירו למלוה היה פטור והשתא דלא שקיל כלל יתחייב. לא קשה דשם חייב מטעם מזיק דעבר על דעת משלחו על הממון שמסר בטרם ששקל השטר והוי כפשע והיזק בהממון וכן כתוב בס' נתיבות המשפט (סי' נ"ח ס"ק ב') אבל לעולם בהחזיר השטר להמלוה פטור אף אם בא לידו בתורת שמירה ואף בלא ציווי של הלוה ודברי רמ"א הוא בכל אופן שהחזיר למלוה דפטור כמבואר מתשובת רשב"א הנ"ל וזה פשוט

ועיין בב"ח (סוף סי' קע"ו) שכתב על מה שכתב שם הטור משם תשובת הרא"ש בשותף שהחזיר השטר לגוי שהיה חייב להם שהיה רובו פרוע ומתוך כך באו לידי הפסד דפשיעה גמורה היתה ושותפין שומרי שכר הן כ"ש בפשיעה וכ' הב"ח דבתשובת הרא"ש שהחזיר שט"ח שהיה לגוי עליו לצורך השותפות ופרע רובו להגוי והאמין לשמעון ומסר לו השטר וחזר שמעון והחזיר להעכו"ם שלם בלי שום כתב קבלת פרעון ומתוך כך באו לידי הפסד ולענין דינא ליכא נפקותא דבין כך ובין כך פשע שמעון וקשה הא אם החזיר להמלוה לא הוי רק גרמא והרשב"א מדמה זה לשוכר עדי שקר דפטור והואיל דמחוסר גוביינא לא הוי רק גרמא. ולמה שכ' בתומים דאף ברשב"א כתב אפילו מסרו לגוי מ"מ פטור הרמ"א לא העתיקו בכוונה רק במסרו לישראל דעכ"פ צריך לשבועה וחזקה על ישראל שלא ישבע לשקר ולא הוי היזק ברור אבל בעכו"ם באמת חייב אתי שפיר די"ל דהרא"ש גם כן חולק בזה על הרשב"א ושם איירי דהחזירו לעכו"ם ולכך חייב לשלם אבל התומים בעצמו כתב זה לדוחק. שוב ראיתי שכבר עמדו ע"ז גדולי מחברים בדברי הרא"ש הנ"ל עיין ס' בני יעקב (דף רי"ח) ובכנה"ג (סי' קע"ו ס"ק רי"ד) ובמח"א דיני שומרים (סי' מ') ובתשובת כהונת עולם (סי' י') ממר חותנו הרב ז"ל דמפרש דהרא"ש סבירא ליה כרשב"א ודיני דגרמי לאו בשותפין אתמר אלא בין אדם לחבירו אבל שותפים וש"ש חייבים אף בגרמא שצריך ליזהר שלא יגרום בשותפות אפילו בגרמא בעלמא ודומה לזה אדם מכר מנכסי חבירו בזמן הזול ואם היה מוכר אותו בזמנו היה מוכר ביוקר אינו משלם אלא כשעת הזול כמו שכ' הב"י (סי' שפ"ו) משם המישרים ואלו בשותף חייב להמתין עד זמן שימכור כדרך המוכרים ואם שינה חייב כמבואר (סי' קע"ו) וכן המבטל כיסו של חבירו דהוי גרמא לא במשותף ומתעסק עיי"ש. ועיין קצוה"ח (סי' קע"ו ס"ק ז') דעמד כן על דברי הרמ"א שם (סי"ד) דכ' אם שותף מכרה קודם זמנה הוי פשיעה וחייב לשלם לחבירו חלקו הא כל הגזלנים משלמין רק כשעת הגזילה וכן בשומרים כשעת פשיעה ולא יהיה כמזיק בידים דמשל' כשעת הזיקו

ובנתיבות שם כ' דבקבלן ושותף חייב לשלם אף מה שישבח אחר כך דהוי כאם אוביר ולא אעביד אשלם במיטב' דצריך לשלם אף שלא התנה כדמוכח ב"מ (דף ע"ג) ובש"מ שם דבקבלן חייב ועיין בדבריו (סי' קפ"ג) בהא דהנותן מעות לחבירו לקנות פירות למחצית שכר ואמר לא לקחתי דאין לו עליו אלא תרעומות והקשה מש"ס ב"מ הנ"ל דפריך מ"ש מהא דתנן אם אוביר כו' ופירש בש"מ כמו דשם תיקנו כך הי' להם גם כאן לתקן ומשני התם בידו הכא לאו בידו וכתבו תוס' דאין בידו כשער הזול דשער הזול דזול שפוט לא משיך כולי האי ואם כן אם שולח לקנות אתרעא דמשיך ולא קנה חייב לשלם והעלה דבאמת בשליח בשכר ולא נתן לו לזמן חייב לשלם המניעות הריוח כדרך שהרויחו שאר סוחרים מטעם אם אוביר. ויש לגמגם הרבה בזה הא מה במקבל שדה אף אם לא כתב כן דחייב הוא משום דרגילין לכתוב כן הוי ליה כאלו כתוב מה שאין כן במו"מ דלא מצינו דרגילין להתנות כן מניין לנו לחייבו ועיין בהגהות אשרי פרק המקבל דכ' המבטל כיסו של חבירו או ספינתו או חנותו אין לו עליו אלא תרעומות לבד מן השדה דחייב משום דכתב אם אוביר ומשמע אף בקבל עליו מ"מ דוקא בשדה דורשין לשון הדיוט כפי המנהג ולא מצינו בשאר דברי' רק אם מתנה בהדיא דבכל גרמא יכול לחייב א"ע כמבואר במרדכי פרק הגוזל. וברא"ש ב"מ שם (דף ע"ד) פירש דאיירי שהתנה עמו אם אינו קונה לך אפרע משלי דאי לא אתנו פטור ובנ"י מפרש דפריך מאם אוביר אלמא כיון דאפסדי' בהכי ועליו סמיך תקנו רבנן דלשלם נגד הפסידו הכא נמי הוי להו לתקוני דלשלם ומתרץ התם בידו לזרעה ולא להובירה וכיון דלא עביד קנסו רבנן הכא לאו בידו הלכך לא חזו רבנן למקנסיה ועיין מה שכ' בספרי ח"ר בקונטרס התשובות (סי' א') מדברי הירושלמי ב"מ אשר מכולם נראה דרק בשדה עשו תקנה בהתנה ובלא התנה פטור אף בדבר שבידו וכן בנ"י שם כ' גם כן דוקא בשהתנה עמו שאם לא יקנה ישלם דאי לאו הכי הוי כמבטל כיסו ומפרש הא דפריך מ"ש מאם אוביר אף דהוי אסמכתא תקנו רבנן דלשלם כנגד הפסידו כיון דאפסידו בהכי ועליה סמך ומבואר מדבריו דאף באם אוביר הוא רק קנס מדרבנן שכתב התם כיון דלא עבד קנסו רבנן. אבל בדברי' אחרים אף במה דבידו לא תקנו רק במחייב א"ע בפירוש אבל בסתמא לא שמענו

ועיין נ"י פרק זה בורר משם רבינו האי גאון וכן דעת כמה פוסקים ורמב"ן דאף בידו ממש כל דאי הוי אסמכת' והך דאם אוביר ולא אעביד דאמרינן כיון דבידו מהני לאו דבהכי מסתלקת אסמכתא דודאי אסמכתא הוא רק תקנה הוא שתקנו דמהני הך תנאה כדי שלא יקבל אדם שדה מחבירו ויניחנה בידו ויפסידנ' וכיון דבידו ממש למיעבד ולא עבד חזו רבנן לתקוני ביה ולחיוביה אבל כשאינו בידו דמי יימר דמזבני נהליה ואפילו ביין סתם אפשר שלא ימצא וכיון שכן לא חזו רבנן לתקוני ביה עיין שם הרי דאף בדבר שבידו לא תקנו אף בהתנה דהוי אסמכתא רק כשבידו ממש למעבד ולא עבד תקנו ועיין קצוה"ח (סי' ר"ז ס"ק ו') דמשיג שם על הש"ך דכ' דבשידוכין החוזר חייב לשלם אף בלא קנין שהוא כדי להתחייב לדמי הבושת והוי כמו אם אוביר ולא אעביד אשלם וכתב דשם כיון שהפסיד ע"י מהני לסלק אסמכתא דגער ומקני אבל קנין בעי דכשכותב כן בשטר הוי כמו קנין ואף אם לא נכתב במקו' שנהגו לכתוב וכתב משם הנ"י פ' המקבל דל"מ תנאה אלא דוקא בקרקע ומשום תנאי ב"ד ולגבי שידוכין דליכא תנאי ב"ד בעינן קנין או שטר הרי דסובר גם כן דרק בהך דאם אוביר תקנו ולא בדבר אחר. אולם דבריו תמוהין מה שכ' משם הנ"י דלא מהני תנאה אלא דוקא בקרקע לא ראיתי מבואר רק דהוא סובר דכל דאי הוי אסמכתא ודבר שבידו ממש תקנו חכמים דמהני הך תנאה ואף בלא התנה חייב משום תנאי ב"ד והיכא דהוא בידו ממש אין חילוק בין קרקע לבין מטלטלין ואם כן בשידוכין מהני גם כן אף בלא קנין דכדאי לסלק האסמכתא בדבר שבידו ממש יע"ש ברא"ש ובש"מ דכ' להדיא דהך עובדא דב"מ איירי בהתנה שאם לא יקח לו שישלם לו פסידא שלו ואין אחד מזכיר שהיה קנין דודאי אף בלא קנין היה ס"ד לחייבו במה שהתנה רק למסקנא כיון דהוא אסמכתא ולאו דבר שבידו לא מהני ואם כן בשידוכין דהוי דבר שבידו חייב לשלם מטעם בושת דכדאי לסלק האסמכתא אולם הכל הוא באם הותנה אבל אף בלא הותנה לחייבו אף בדבר שבידו ממש לא מצינו רק באם אוביר ולא אעביד

אולם בריטב"א בש"מ כ' אעפ"י שלא התנה כיון שנתן לו מעותיו לקנות סחורתו ואלמלא הוא לוקח על ידי עצמו או על ידי אחרים אלא שזה הבטיחו וסמך עליו ונתן לו מעותיו ע"ד כן הרי הוא חייב לשלם מה שהפסיד לו על ידי הבטחתו בההיא הנאה דסמיך עליו ונותן לו ממונו משתעבד ליה מדין ערב וזה ענין שכירות פועלים שחייבין לשלם לבעה"ב מה שמפסיד כשחזרו או בעה"ב לפועלים מה שמפסידין דכיון דסמכו זה על זה נתחייבו זה לזה במה שמפסיד על פיו וכ' וזה דין גדול. ובאמת יש להבין