אמרי בינה חושן משפט רמז

הם במיתה ועיין שם מה שכ' לדחות וכ' דל קורבא מהכא הא הו"ל רשע למות עפ"י ב' עדים. ולהנ"ל י"ל מעריות לא קשיא דיבטל הבעל מעשה העדות מחמת פסולו דהא לא הוי רשע דחמס ולא נפסל עד אחר עשית העבירה והבא על עריות לא הוי רשע דחמס הואיל דיצרו תקפו כמבואר בר"ן סנהדרין [דף כ"ו] ובתוס' ואם כן לא קשה משם. גם ראיתי בכ"י חכם גדול א' להביא ראיה לשיטת הרש"ך ז"ל דלא נפסל עד אחר עשיית העבירה ממה דמוקי הש"ס ב"ק (דף ע"א) בטובח על ידי אחר בגנב וטבח בשבת דחייב וקשה הא השליח דחילל שבת בטביחה נפסל לעדות אם כן יציל דבקנס בעינן עדים ויתבטל על ידי העדות דנמצא א' מהם פסול אלא ודאי דלא נפסל עדיין עד אחר השחיטה כשיטתם. ואין זה ראי' כלל מלבד דיש לדחות די"ל טובח על ידי אחר היינו על ידי אשה דשחיטת' כשירה והיא בת שליחות ועדות הכשרים לא נתבטל על ידה כמו שכתבתי בפרט הזה לעיל דיני עדות (סי' נ"ב) וגם משכחת ששחט על ידי קטן וא' עומד ע"ג ובצירוף עדות קטן גם כן לא נתבטל עדות הכשרים כמו שכתבתי שם ואף דאין שליחות לקטן מ"מ בהני דאיתרבי דיש שליח לדבר עבירה כמו מעילה וטביחה חייב המשלח גם על ידי קטן הואיל דנעשה מחשבתו כמבואר במהרי"ט וקצוה"ח (סי' רצ"ב) בלא"ה לא קשה דעל הטביחה הוי השליח גם כן הבע"ד דהא אי ליכא לאשתלומי מהמשלח חייב השליח לשלם כמבואר בתוס' רי"ד קידושין ועל השליחות יש שני עדים שמצוה הגנב אותו לשחוט ובזה היה אז בשעת מינוי השליחות כשר ואין להאריך בזה

וביסוד ד' הבנ"י והקצוה"ח דכ' לחלק בין רשע דחמס לרשע דאינו דחמס דבזה נפסל מטעם גזה"כ ובדחמס פסול מטעם משקר כבר ביארנו לעיל דיני עדות (סי' ל"א) מדברי הרמב"ם והרמ"ה דהתורה פסלה לרשע החייב מלקות מחשש דמשקר עיין שם ואם כן מוכח על כרחך דנפסל אף לאותו עדות שנעשה בה רשע וגם מה שכ' לעיל דקושית התוס' בשטר שיש בו ריבית דנפסל השטר הוא לר"מ הוא דוחק גדול ובפרט בדברי הראשונים דמבואר דהקושי' הוא אף לחכמים ולדידן ועל כרחך דסברו דאף לאותו עדות נפסלו ומה שכ' הקצוה"ח ליישב השגות מהרי"ט על המרש"ך ז"ל אעיקר' דדינא דדלמא פלגינן דיבורא דנאמין להם שנתקדשה ולא נאמין להם שהוזמנו. ובאמת כבר קדמוהו להמרי"ט ז"ל בתשובת הראנ"ח (ח"א סי' ס"ח) וכתב מאן לימא לן דלא נפליג דבורייהו ונאמר שהן עדים על הקידושין ונעשה בדרך שלא עברו דאין אדם משים עצמו רשע וכמו פלוני רבעני וכ' מכל מקום מכל זה גם כן מידי ספיקא לא נפיק ולא כ' טעם הדבר דלמה לא נימא פ"ד והקצוה"ח כתב דלענין קידושין דלא מהני עדים אחורי הגדר וצריך שיעידו שהוזמנו אצל הקידושין אם כן עיקר עדותן דלא נתקדשה כיון דמעידין דנתקדשה בפני פסולין עיין שם בדבריו ובנתיבות משיג עליו דאין זה תוספת דברים וכיון דאין אדם משע"ר ואין שם עדות על עצמן כלל הוי כאלו לא אמרו רק שנתקדשה לפניהם ואמרינן דמסתמא כשרים הן וכמו באמרו כ"י ופסולי עדות היינו דגם כן צריך עדים כשרים שיהיה שטר כשר לגבות ממשעבדי אמרי' דנאמני' כ"י הוא אף דאמרו דהשטר נעשה בפיסול הואיל דאינן נאמנין על עצמו ופ"ד עיין שם היטב בדבריהם

אולם יען שהראנ"ח ז"ל כתב דמידי ספיקא לא נפיק הרי דלא ברירא ליה לומר בזה פ"ד י"ל דאינו דומה לכ"י ופסולי עדות היינו כיון דאינם בגדר עדות על עצמן וכשרים הם לכל העולם למה לא נקבל מהם עדותן שהוא כתב ידם ונעשה השטר ברצון המתחייב ואף אם באמת היו פסולי' מ"מ השטר כשר כיון דלכל העולם כשרים הם ובפרט אם שעבודא דאורייתא כ' האחרונים דאפשר השטר אין צריך רק להוציא הקול ויהיה איך שיהיה מ"מ כיון דכשרים הם גם עכשיו גם אז היו כשרי' לכל העולם שפיר מקבלין דבריהם שכתב ידם הוא זה מה שאין כן לענין קידושין דצריך עדים לקיים הדבר דאם לא כן יכולין לומר דלהשטאה נתכוונו אם כן צריכין העדים להעיד גם כן שהוזמנו לעדים והוי כהעידו להשטאה נתכוונו כיון דידעו דהעדים הוזמנו ונפסלו ואף אם אמרו סתם דנתקדשה בפניהם צריכין הב"ד לחקור אותם אם הוזמנו והתכוונו לעשות המעשה בפניהם דבלא זה ל"מ הקידושין. ועיין ב"ש אה"ע (סי' מ"ב) דהביא ספיקא של מהרי"ט אם נתקדשה בפני עדים ולא ידעו שניהם אם הם כשרים או פסולי' ואחר כך נתברר פסוליהן של העדים שאז היו פסולים והי' גם כן עדים אחורי הגדר שהם כשרים אם מהני הקידושין דאפשר כיון דלא ידעו בהכשרים לא מהני ובאבני מילואים שם כ' מדברי ריטב"א קידושין דכיון דבעינן בקידושין עדים לגוף המעשה ובעינן כוונתן לקידושין גם לעדים צריך שיכוונו שניהם ול"מ עדי הכמנה כלל בדבר שצריך לגוף הדבר עדים עיין שם וכיון דצריך שיכוונו לעדי' תליא גוף העדות אם אמרו דנתקדשה בפניהם היינו שהמקדש והמתקדשת היו כוונתם לעדים הללו וממילא הוי גם בזה כאלו העידו שהוזמנו והוי כמעידין דלא נתקדשה כיון דהיו פסולין אז. אולם באמת כבר כתב שם באה"ע (סי' מ"ב) בכנה"ג דכיון דהיה פסול נסתר והתכוונו לקידושין מהני העדי הכמנה ופשיטא לי' לפשו' ספיקא של מהרי"ט וגם דברי הריטב"א קידושין (דף מ"ב) שכתב דלא חשיבי עדות בהכמנה בדבר שגוף הדבר צריך לעדות אלא בדבר שצריך עדות משום שיקרי הם סתומים ומניין לנו זאת ועוד כיון דילפינן דבר דבר מן ממון להוסיף דבד"מ מהני עדי הכמנה ואף בדיני נפשות ובקידושין לא מהני אם לא משום דלצחוק נתכוונו ובפרט למה שכ' הפנ"י הטעם דאין קידושין לחצאין וכמו שכ' בזה בכמה מקומות שכן דעת רמב"ם ורמב"ן דצריך שיהיה קידושין שנוכל לדון אחר כך כל דיני אישות אם כן בכה"ג כיון דיש עדים כשרים אעפ"י שלא ראו אותם כיון דידעו דהתכוונו לקידושין גמורין למה לא מהני ועיין במהריב"ל (ח"א סי' ק"א) אם כן גם בנד"ד י"ל דמהני עדותן דנתקדשה בפניהם והם עברו לפניהם ושניהם ראו אותן ולא לצחוק התכוונו והם כשרים ומ"מ דעת הראנ"ח ז"ל דמידי ספיקא לא נפיק והיינו דיש לומר דעדים לא ידעו אם לא נתכוונו לצחוק כיון דידעו אם הוזמנו הם פסולים ואם אזכה ברצות ד' יבואר בזה בדיני קידושין

סי' לט כתב הרמ"א (סי' נ"ה) בשליש שהחזיר השטר למלוה שלא כדין דפטור דהוי גרמא בנזקין ובש"ך שם כ' משם תשובת משאת בנימין דוקא כשהחזירו למלוה הוי גרמא אבל שטר שאינו פרוע שהחזיר ללוה הוי גרמי וחייב השליש ודמי לשורף שטר של חבירו והוכיח כן מדברי תשובת הרא"ש (כלל ל"ט) בסופר שמסר השטר מכר ביד אביו של הלוקח ומת האב ונאבד השטר דהסופר הוי כמזיק בידים ועל כרחך דרק בהחזיר ללוה הוי ההיזק מיד. ועיין קצוה"ח דאף בעדים שחתמו בשקר חייבים לשלם מטעם מזיק מ"מ בשליש שהחזיר השטר להמלו' לא הוי מזיק אלא העדים החתומים בו והוי ליה כמו שוכר עדי שקר. ולכאורה יש להבין למ"ש רמב"ן בדיני דגרמי וז"ל כלל גדול יהיה בידיך כל הגורם ומחמת גרמתו בא ההיזק ואינו תלוי בדעת אחרים כו' והשוכר עדי שקר לאו איהו מזיק כו' אלא אינהו גרמי ולאו בידו הוא דאי בעו לא מסהדי כלל עכ"ל אם כן אם השט' כבר כתוב וחתום ומונח תחת יד השליש כשהחזירו למלוה גורם ההיזק דבידו הוא ולא תלי בסהדי דכשהשטר יוצא מתחת יד המלוה הוי כהגידו בפני ב"ד דעדים החתומים על השטר כנחקרה עדותן בב"ד דמי אם יוצא מתחת יד המלוה וכבר העירותי בזה בהגהותי בד"ח דיני נזקי ממון (סי' ח') ואאמ"ו ז"ל מדמה שם דין זה לליבה וליבתה הרוח דאם אין בלבוי כדי ללבות פטור כמבוא' ש"ס ב"ק (דף ס') וכתב הרמב"ן הטעם דאין המזיק נברא אלא על ידי רוח וה"נ לא נברא ההיזק על ידו שכבר נחתם השטר ונברא המזיק על ידי העדים שחתמו לכך אינו חייב במסירתו ליד המלוה ושם הבאתי דברי תשובת רשב"א (ח"ג סי' ע"ו) דמדמה באמת דין דשליש שהחזיר השטר למלוה לשוכר עדי שקר ומה"ט נראה דאם אחד זייף חתי' יד הלוה שטר בחו"כ עם נאמנות דאין הלוה נאמן לומר פרעתי ומסרו ביד המלוה חייב גם כן לשלם כיון דנברא המזיק על ידו אף דלא בא ההיזק מיד רק עד שיגבה מ"מ דומה לעדים שחתמו בשקר אף דלא בא ההיזק מיד עד שיגבה מ"מ כיון שהם עשו עיקר המזיק ונברא על ידם שטר להזיקו ומסרו ביד המלוה והמלוה גבה בו הוי כרוח המביא את האש כמו כן אם זייף חת"י הלוה ומסרו ביד המלוה וגבה בו חייב דעל ידו נברא ההיזק

ובנתיבות (ס"ק ב') דכ' לפרש החילוק בין אם חתמו שקר או מסרו שטר פרוע שהוא שקר דכשחותמין מיד יוצא הקול שנשתעבדו נכסיו וא"י למכור נכסיו ומזיקין אותו תיכף והוי גרמי דההזיק נעשה מיד משא"כ בחזרת שטר פרוע אין יוצא קול ול"נ ההיזק מיד רק בשעה שגובה ולא ברי הזיקא והוי גרמא ופטור ולדבריו א"כ אם זייף כת"י דאין קול יוצא ולא ניכר ההיזק מיד היה הדין דפטור. ולמ"ש עיקר תליא במי שברא ההיזק אם כן בכתב יד גם כן חייב לשלם דהוי כרוח המביא את אש וגם סברתו דאינו יכול למכור שוב נכסיו הוא דבר תימא דבשביל זה ודאי אינו חייב לשלם דזה ודאי לא הוי רק גרמא רק עיקר החיוב הוא אם גבה בהשטר. וראיתי למחבר אחד שכ' אם אינו מחוסר גוביינ' כגון שהמלוה תפס בממון של לוה חייב השליש ול"נ דהא קיי"ל זה גובה וזה גובה וכל זמן דלא נפרע למלוה נשאר בחיובו ואם כן לא נעשה ההיזק מיד בחזרת השטר להמלוה

וראיתי בתשובת חתם סופר חלק ח"מ (סי' ק"מ) שדן דעד כאן לא פוטר הרשב"א לשליש שהחזיר השטר למלוה רק כמו בנידון דש"ע שהלוה והמלוה שניהם ציוו להשליש שאם לא