אמרי בינה חושן משפט רמה

והברירה ביד הלוה אם לשלם או לא ואם משלם לזה שבא בטענה הזאת נפטר מן המלוה אבל אם בא עם השטר לגבות בעד המלוה ששלחו צריך הרשאה וכן מבואר להדיא בתשובת ממוהר"י אבן מיגאש ז"ל (סי' רי"ג) וז"ל אם ראובן מודה שלא פרע הממון ללאה אלא פרעו ללוי אחיה כשראה את השטר בידו ואמר לו שלאה נתנתו לו וגבה אותו לעצמו מבלי שיאמר שהיא הקנתה אותו לו בכומ"ס ראובן חייב לפרוע ללאה כל הממון הואיל ופרע למי שלא הוי לו לפרוע ואם טוען לוי שלאה אחותו מסרה לו השטר וצותה לו שיגבה אותו ממנו ושמה שקבל ממנו היה בשליחותה של לאה ישבע על זה שבועת היסת ויפטר מבלי שיתן לראובן מה שקבל ממנו ויפסיד אותם ראובן עיין שם הרי אף דאם בא בטענה שבעל השטר מכרו לו בכתיבה ומסירה ואין בידו הכתיבה דאם פרע לו הלוה נפטר ואינו יכול המלוה לתבוע עוד ממנו משום דלגבי המוכר נאמן בקנייתו מ"מ אם בא בתורת שליחות שהמלוה מסרו לו לגבות ממנו בשליחותו אם פרע לו הלוה חייב לפרוע להמלוה שנית ואף די"ל למה לא יהיה נאמן במגו דקנה את השטר בכומ"ס וכשטוען כן נאמן לגבי המלוה לדעת הר"י מיגאש ז"ל והרמב"ם ולמה לא יהיה נאמן ששלחו המלוה לגבות בעדו וצ"ל כמו"ש בספר נתיבות משפט הספרדי ז"ל (דף ס"ז) לתרץ קושית הרמב"ן על הר"י מיגאש ז"ל דא"נ במגו דלקוח דהוי להוציא וגם דאין להאמינו כי טען טענה אחריתי בהאי מגו דאין כאן חזקת דמה ליה לשקר לפי שאין הטעני' שוות דשמא טפי ניחא ליה למטען האי טענה דטען השתא מלמיטען שטר היה לי ואבד משום דיאמרו הרוצה לשקר יתלה באבידה שהוא דבר שאינו יכול להכחישו וכעין שכתב הרא"ש ז"ל גבי האומר אל תפרעני אלא בפני עדים. ועוד דאיכא חזקה כנגדו דמזדהר אינש בשטריה ועיין שם עוד דגם שהקנה אגב קרקע לא הוי מגו טוב והגם שיש לפקפק בזה מ"מ כיון דראינו דעת הר"י מיגאש ז"ל שכ' כן להדיא דדוקא בטוען שבא השטר לידו במכירה נאמן לגבי המוכ' והברירה ביד הלוה אם לפרוע או לא אבל בטענה אחרת אינו נאמן ואם פרע לו הלוה חייב לפרוע שנית. וגם דיש להוסיף כיון דהוי חוץ לב"ד ומגו חוץ לב"ד לא אמרינן כמו שכ' הראשונו' ז"ל לכן ק"ו להפוסקים החולקים עליהן וסוברין דגם לגבי המוכר אינו נאמן בקנייתו ודאי אם הלוה פורע לזה שבא בהשטר בשם המלוה חייב לפרוע שנית להמלוה

וכן מבואר בתשובת רמ"ה (סי' רמ"ג) כיון דלא נודע באיזה דרך בא השטר לידו ואין השליח נאמן רק בג"נ ושחרורי עבדים בלבד והלוה ששילם לזה שהשטר בידו הוי כא"י אם פרעתיך וחייב לשלם ואין על המלוה רק לקבל חרם סתם אם שלח שליח לגבות בו ויכפור עיי"ש

ובאמת יש להבין בדברי הרמ"ה למה לא יהיה המלוה חייב לישבע שלא עשאו לשליח כיון דזה טוען ברי ששלחו לגבות חובו אם כן נצרף טענות השליח לחייבו שבועה כיון דהלוה מפסיד ודומה להדינים המבוארים (סי' קכ"א) ועיין שם בש"ך (ס"ק מ"ו) ולמה כ' הרמ"ה דאין על המלוה רק חרם סתם ויש ליישב ויבואר אי"ה בדינים הנ"ל. עכ"פ מבואר דלעולם הלוה חייב לשלם שנית באם שילם להשליח בלא הרשאה אעפ"י שהי' השטר בידו. ועיין בש"ך (סי' נ"ו ס"ק ה') ובאחרונים שם אם אומר על פקדון דשל אחר הוא ועד"ז השלישו בידו והמפקיד מכחישו שלא עשאו לשליש אם נאמן ודעת בעה"ת והטור שם דהשליש נאמן ובנתיבות שם הכריע לחלק בין מטלטלין דנאמן לומר לקוח לשטר עיין שם ועיין תשובת הרשב"א (ח"ד סי' ס') שכ' ואפילו הוי השלישית בשטרות כשמסרן ליד שליש כאלו מסרו ליד חבירו שכל המשליש מאמין בשליש בכל שמוסר בידו ועושה אותו כבעל דין ממש לעשו' בו כל חפצו ולא שליש בלבד אלא כל נפקד קרוי שליש ונאמן בכל מה שיאמר ושיעשה עיי"ש אם כן מהראוי לומר שגם אם השליח בא עם השטר לגבות שיהיה נאמן שלזה בא לידו וכמו שכ' המבי"ט וצריך לחלק כמו שכ' בדו"פ (סי' נ"ו) לחלק בדברי תשובת הרא"ש שם כיון דהלוה אינו טוען כלום בברי ואינו יודע כלום ממה שאמר השליש ממחילה להכי לא מהימן השליש ואמרינן דלא הימנוהו רק מה שבידו לבדו לעשות אבל לא אם אף כשיתן ליד הלוה אם הלוה לא ירצה לכחש ויגיד האמת דאינו יודע ישלם לו והכא נמי דכוותי' כיון דהלוה אינו יודע אינו נאמן בתורת שליש. עכ"פ דעת הר"י מיגאש ז"ל והרמ"ה מבואר דאם שילם לזה שבא עם שטרו דחייב לשלם שנית ועיין ברמ"ה ב"ב פרק ג"פ (סי' קי"ז) מזה באורך דהלוה חייב לשלם פעם שנית דהוי כאיני יודע אם החזרתי וחייב לשלם והמלוה אין לו רק לקבל בחרם סתם דלא שדריה למשקליה ולא אקני ליה ופרע ליה לוה למלוה [ושם משמע ששניהם לפנינו דכ' משתבע איהו למלוה וללוה היסת ומפטר ומקבל ליה מלוה ולוה חרם סתם כו' ובודאי קשה למה לא ישתבע כמו (סי' קכ"א) ואז יטול]

אולם אם כ' בו שחייב לכל שמוציאו בזה לכ"ע גובה בו בלא הרשאה ואינו צריך לברר היכן בא השטר לידו. וכתב בים ש"ש ב"ק. (פ"ז דין דמ"מ נראה שאם אין לו עדים שנתן לו המלוה השטר יכול זה להשביעו שלא בא לידו בתורת גזילה או שנאבד מן המלוה ומצאו ואף אם לא השביעו ושלם לו שיעבודו ובא אח"כ המלוה וטען שמעולם לא נתן לו שטר זה פטור הלוה שיכול לומר לו כך אני לשתעבדתי לשלם למי שיביא שטר זה והאמנתי לו עכ"ל ושבועה זו לא אדע מה טיבה שישבע ויטול כיון דאינו טוען טענת ברי להכחישו וממנ"פ אם במה שכ' בשטר לכל מי שמוציאו הוא בהרשאה אף שבועה לא יצטרך ואם הברירה ביד הלוה אם להאמין או לא מה יועיל לו השבועה וכיון דסובר אם פרע לו בלא שבועה ס"ל דמפטר הלוה אם כן שבועה זו מה טיבה אולם מי יחלוק מסברא על המרש"ל ז"ל. ויש להעיר בדברי הרמ"ה ב"ב הנ"ל והר"י מיגאש דכתבו דהלוה מפסיד כשגבה זה שבא עם השטר הא אם הלוה מפסיד יחזור על זה שבא בשטרו ויגבה ממנו ודומה להדינים המבוארים (סי' נ"ח) דהיכא דזה שנטל ממנו מפסיד וחייב לשלם חייב להחזיר לו ובדינו דרמ"ה י"ל כיון דבא אל הלוה עם השטר וטוען שבעל השטר מכרו לו בכתיב' ומסיר' ונאבד הכתיבה ממנו הוי כתופס את שלו ודומה למ"ש שם הקצוה"ח באם תופס מן הנפקד שלא בעדים דנאמן במגו בטענתו שהוא שלו ולא איכפת ליה במה שהנפקד יתחייב לשלם וה"נ דכוותי' כיון דבא בטענה שקנה החוב זה בכתיבה ומסירה והלוה פרע לו לא איכפת ליה במה שהמלוה כופר וצריך הלוה לפרוע לו אבל בנידון דהר"י מיגאש ז"ל שם בא לוי אל ראובן לגבות בעד לאה אחותו ואינו בא בטענה שקנה השטר מלאה וכ' דאם ישבע לוי יפסיד ראובן ואמאי לא יחזור על לוי כיון שתפס ממנו ממון אחר של"ה לו בו קנין אף לפי דבריו ויש לומר כיון שאינו תופס ולפי דבריו לאה שלחתו לגבות לו הממון על חובו לא איכפת ליה בהפסידו של ראובן ולקמן אי"ה יבואר בדינים הללו

ואם זה המלוה חייב לאחר ומשתעבד זה החוב לאחר מטעם שעבוד דר"נ דגופו נשתעבד להאחר ואחר כך מסר המלוה השטר ביד אחר לגבות בו כיון שכ' לכל מי שמוציאו נראה כיון שצריך לבא עליו מכח של המלוה אם לא כתב בפירוש בין בא מחמתו או לא מחמתו נראה דאינו יכול לגבות בו כיון דמשתעבד להמלוה שלו מדר"נ וזכה בהשעבוד הגוף של הלוה שוב אין הבא מחמתו יכול לגבות בו דהא על כרחך צריך לומר דהלוה נשתעבד לכל הבא מחמתו היינו דאז נתבטל השעבוד הגוף של המלוה והלוה נשתעבד לזה שבא מחמתו וכיון דכבר נשתעבד כל חיובו דלוה להבעל חוב של המלוה מטעם שדר"נ והוי הוא כאלו מלוהו כמבואר (סי' פ"ו) וניתק כל החוב לזה מה"ת בשדר"נ שוב אין לו כח למסור להבא מחמתו ולא מבעי לדעת הראב"ד וסייעתו (סי' ס"ו) בשטר שכ' בו משתעבדנ' לך ולכל מאן דאתי מחמתך דשוב אם מכר השטר לאחר דאינו יכול למחול הראשון כיון דניתק מכל וכל להלוקח השטר אם כן הכא נמי דכוותיה אלא אף לדעת הרא"ש דסובר שם דיכול למחול דלא משתעבד הלוה גופו לשניהם ונשאר שעבוד הגוף אצל המלוה כמבוא' ברא"ש כתובות (דף פ"ו) היינו כשמוכר לאחר ולא נשתעבד לאחר מדר"נ מקודם אבל אם נשתעבד לאחר מכח שדר"נ דגוף השעבוד של הלוה שיש למלוה ניתק לבעל חוב של המלוה וא"י למחול אף לדעת הרא"ש אם כן שוב אין הבא מחמתו יכול לגבות דאין לו כח לאחר שיבא מחמתו. וראיתי בתשובת הרמ"ה (סי' רס"ז) דנשאל במי דנשתעבד לארוסתו וכתוב בו או לכל מי שיוציא אותו שטר שיגבנו כל זמן שירצה ואחר שנישאת תובעו בדין או היא או אחר וכ' אי מפקא לה איהי מוציאין הממון מבעל וילקח קרקע והוא אוכל פירות כיון דנשאת לו אחר כך זכה בהו כשאר נכסי דנפלו לה קודם שנשאת ואי מוציא השטר אינש אחרינא שהיה בעולם בשעת קנין אם כ' בו בעיקר חיובא דמתחייב בין לה בין למאן דמפיק ליה לשטר' כיון דאינש אחרינא מפיק לית ליה לבעל זכותא בגויה לאכול הפירות מחמת אשתו ואי לא כ' ביה עיקר חיובא אלא לאשה אע"ג דכ' בי' בתר הכי דחייב נפשיה לפרוע להאי ממון בין לה בין לכל מאן דמפיק לשטרא אינו חייב אלא לה ודומה למי שהודה שלוה מראובן ושחייב לפרוע הלואתו לשמעון דלא אמרינן כלום דהתנה על מה שכ' בתורה לאשר הוא לו יתננו ואינו דומה לכ' בו לויתי ממך דשם עיק' ההלואה מזה דנפיק מתותי ידו משמע ולא דמי לאומר בשעת מתן מעות משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך מב' טעמים חדא כיון דבשעת מתן מעות קאמר ליה משעבד ליה מדין עבד כנעני ועוד דכי משתעבד לאו לאינש מעלמא משתעבד אלא למאן דאתי מחמתי' דמלוה דכמלוה גופיה דמי ואלו הכא כיון דבעיקר חיובו לא אתחייב