אמרי בינה חושן משפט רמד

אמרינן מגו להוציא וכן הוא דעת הר"י מיגאש ורמב"ן פ' חה"ב. וגם מה שכ' בדאיכא שטר מעליא אמרינן מגו להוציא יש לומר כיון דכאן יש ריעותא דטוען שהיה לו שטר מכתיבה ממכירת השטר ונאבד ממנו זה הוי ריעותא ומלבד זה כיון דהלוה אומר שלא לוה ממנו רק מיוסף בן ש' האחר וגם הבא עם השטר לגבות אומר כן ושטר מכר אין בידו וכיון דהס' הוא אם זכה בשיעבודי' של השטר בקנין המועיל והוי הספק בחיוב השטר לו לא אמרינן מגו להוציא וכה"ג מבואר בש"מ כתובות (דף ט') דלכך אינה נאמנת להכחיש טענת פ"פ במגו דמוכת עץ כיון דקיי"ל כונסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה אין לה כלום הוי להוציא ואין השטר מסייע לה עיין שם והכא נמי אין השטר מסייע לו שקנה ממנו. ברם יש לומר למה שכ' הפוסקים דבברי ושמא אמרינן מגו להוציא והכא נמי כיון שזה טוען ברי שלקחו מחבירו יוסף בן ש' בכתיב' ומסיר' והלוה בא בטענת שמא מיוסף בן ש' האחר נפל נאמן אף להוצי' ובפרט כיון דודאי חייב לאחד וכמו שכ' לעיל לדון בדברי הטור ואף אם חבירו יוסף בן ש' עומד לפנינו וצווח יש לדון דמ"מ נגד הלוה הוי ברי ושמא ונאמן במגו, אולם למה שכ' התומים הנ"ל משם הבני שמואל דאף אם יש ללוה מגו דפרעתי כגון בכתב יד דנאמן לומר פרעתי מ"מ אינו נאמן לחוש לנפילה דיחיד אם כן לא הוי הסב"ש צריך לכל זה ולמה לא יהי' יוסף בן ש' זה שהוציא השטר נאמן לומר שקנה מחבירו יוסף בן ש' בכתיבה ומסירה כיון דלדעתו לנפילה דיחיד לא חיישינן אף דיש מגו להלוה ולפקדון לא חיישינן כיון דשמיה כשמיה לא מפקיד גביה ואין כאן שום חשש רק דלמא מכר לו ולא הקנהו בכתיבה ומסירה בזה ודאי מהראוי שיהי' נאמן במגו

ואף בלא מגו לדעת רמב"ם (פ"ו) ממכירה והמחבר (סי' ס"ו) דנאמן מי שהשטר בידו לענין קנייתו ואינו נאמן לענין תביעתו ובמ"מ שם מתמה דאם נאמן להדי מוכר אעפ"י שמכחישו למה לא יהיה נאמן לגבי הלוה וכ' כיון דהלוה יכול לומר שמא בתורת פקדון בא לידך ואתה הודית כן למלוה ובמל"מ שם מתמה מה טיבה של הודאה זו למלוה ועיי"ש בלח"מ. ובספר נתיבות המשפט הספרדי ז"ל (דף ס"ח) כ' דאין סברת המ"מ להקשות במה גדול כחו של הלוה משל מלוה די"ל דלגבי מלוה הוא להחזיק השטר שבידו אבל לגבי לוה שהוא להוציא אינו נאמן בלא ראיה רק דקשיא ליה כיון דאף אם המלוה לפנינו וצווח שלא מכר לו לית דמשגח ביה ונאמן הלוה להכחישו למה יוכל הלוה להכחישו ולומר שלא מכר לו המלוה וכי בשביל זה ישתכר הלוה ולא יפרע לא למלוה ולא ללוקח נכוף אותו שיפרע ללוקח כיון שאין שם שום פחד שיפרע שנית ולזה תירץ דמצי לומר ללוקח שמא בתורת פקדון בא לידך ואתה הודית כן למלו' בפני עדים והיום או למחר יתפרע המלוה ממני ע"י העדת עדים פעם שנית עכ"ד וכנראה פשיטא ליה דאם מביא המלוה אחר כך עדים שהוא בפקדון אצל זה שהוציא השטר חייב לשלם להמלוה שנית ולא ידעתי מניין לו כיון דאף אם המלוה עומד בפנינו וצווח וטוען שלא מכרו לו אין חוששין לדבריו לדעת הרמב"ם וסייעתו ואם ירצה הלוה לפרוע לו יכול לפרוע לו כמבואר בב"י (סי' ס"ו) ובב"ח שם ואין הלוה חייב לחזור ולפרוע למוכר דנאמן הלוקח בטענתו שמכרו לו ושטר כתוב היה לו ואבד כיון שהשטר בידו. אם כן למה ניחוש שיביא אחר כך המלוה עדי הודאה. וגם נקבע לו זמן לזה. ואמאי יתחייב הלוה לשלם פעם שנית. ואולי ס"ל כיון דהברירה ביד הלוה אם מברר אח"כ בעדים שהודה הלוק' הבא עם השטר בפניהם דבתורת פקדון בא השטר לידו אם מעכב המוכר חייב לשלם פעם שנית ודוחק וגם י"ל אף דיש עדי פקדון מ"מ אף דאינו נאמן לומר שלקחו ממנו אחר כך כיון דהודה שבא לידו בתורת פקדון מ"מ להוציא מיד הלוה בטענה הזאת י"ל דאין מוציאין ועיין באורים (סי' ע"ב ס"ק פ"ז) דלהוציא אפשר דלא מהני עדי פקדון וראיה ויבואר הדין זה במקומו וק"ו כאן כיון דהדין הוא דלגבי המלוה נאמן בקנייתו אף דיש הברירה ביד הלוה אם לשלם או לא מ"מ פטור הוא מן המלוה

אך בספר קרית מ"ר מפרש גם כן דברי המ"מ כך רק שהוסיף דברים שיכול הלוה לומר שאם אחר כך ימצא המלוה עדיו אני מזיק להמלוה ויהיה לו תרעומת עלי שפרעתיך והיינו דמן הדין כיון דנאמן אז לגבי המלוה אם הלוה משלם לו ולוקח שטרו מיד הלוקח שוב אינו יכול המלוה לתבוע ממנו דיכול לומר את דאפסידת אנפשך דמסרת השטר ליד איש כזה שבא בשקר וכיון דמן הדין נאמן לגבך האמנתיו גם אני ושלמתי לו שלא רציתי להניח שטרותי ביד אחר ומ"מ לכוף אותו להלוה שישלם א"י כיון דהוא מוחזק יכול לומר שמא בפקדון בא לידך ויתברר אחר כך ויהי' לו תרעומות עלי ויכול לומר לאו בע"ד דידי את. ועיין בפרישה (סי' ס"ו) דכ' משם מהרש"ל ז"ל גם כן הטעם דיכול לומר שמא בפקדון בא לידך וכתב ולפי"ז אם הלוה יודע שאין בידו בתורת פקדון הוי נאמן גם לגבי הנתבע לומר שטר היה לי ואבדתיהו וכתב ואינו מוכרע גם הלשון שמסרו לך לא משמע כן אלא נ"ל דר"ל מאן יימר שמסרו לך בדין מכירה או נתינת שטרות דהיינו בכתיבה ומסירה ואע"ג דאין צריך ראיה לגבי מוכר שבא להוציא השטר מידו גבי הנתבע שבא זה להוציא מידו צריך ראי' עיין שם ויהיה איך שיהי' מ"מ זה דוקא אם אחר בא לגבות ממנו שאינו שמו כשמו אבל היכא שזה שבא לגבות הוא שמו כשם המלוה דאמרינן בש"ס דלא אפקיד גביה יש לומר דיכול הלוה לומר את אפסידת אנפשך שהפקדת אצלו וגם אין לו להמלוה אף תרעומות עליו. וגם לומר דלמא מסר בידו ולא כתב לו גם כן ל"ש דודאי המלוה יתפחד שלא יגבה מן הלוה בטענתו שהוא הלוהו וכ"נ וכאן היה. לכך כיון דנאמן לגבי המוכר בטענת שמכרו לו נאמן גם כן לגבי הלוה כיון דיש לו מגו מעליא ובו"ש ברי עדיף

והנה הא דכ' הרמ"א בשטר שכתב בו פלוני חייב לפלוני או לכל מי שמוציאו דחייב לשלם לכל מי שמוציאו ודוקא בבא מחמת אותו פלוני אלא אם כן כתב בפירוש בין בא מחמתו או שלא מחמתו והוא מדברי רבינו ירוחם מתשובת הרשב"א (ח"ב סי' קל"ה) דאטו בשופטני עסקינן דכל מי שחטף ממנו ילך ויגבה כמו שכ' לעיל ודעת הסמ"ע דצריך הרשאה או כתיבה ומסירה ואם יש לו ראיה קונה במסירה לחוד וכבר תמה עליו בטו"ז ובתומים (ס"ק ה') דלמה צריך ראיה על הקנין הא מבואר בש"ס דלמ"ד אותיות נקנות במסירה אין צריך ראיה וכבר כתבו בזה הרבה אחרונים ובפרט אאזמ"ו ואאמ"ו ז"ל בספריהם. ובאמת בפשיטות יש לחלק דדוקא אם אותיות נקנות במסירה לחוד וע"כ דהוי כמו שאר מטלטלין וקונה השעבוד מה דנשתעבד הלוה להמלוה והוי כחזקה מה שביד אדם הוא שלו כיון דהוי כמו שאר מטלטלין מה שאין כן לדידן כיון דאינו נקנה במסירה לחוד השעבוד של המלוה שיש לו על הלוה רק דבא לזכות בהשטר ואז נשתעבד הלוה לו למפרע י"ל דהלוה לא נשתעבד רק למי שבא מחמתו דהמלוה הראשון ואף דבמסירה לבד זוכה בהשעבוד של הלוה מ"מ צריך לברר אם בא מחמתו דהמלוה הראשון ויכול לומר שמא נפל מהמלוה או הפקיד אצלך ויכול הלוה לדחותו. ומ"מ כל האחרונים העלו דלא כהסמ"ע כיון דאף במסירה לבד זוכה בהשעבוד אין צריך להביא ראיה. וראיתי למי שכ' דאם בא בטענה שהוא קנה אין צריך לברר גם לד' הסמ"ע רק אם בא בטענה שהמלוה מסרו לו לגבותו א"נ אלא בעדים והביא ראיה מדברי הטור (סי' ק"ל) דאף אם השטר ביד הערב אינו גובה מהלוה עד שיביא עדים שפרע להמלוה שיכול לומר פרעתי למלוה והחזיר לי ונפל ממני או עדיין לא נפרע ונפל מן המלוה והכא נמי כיון דלא התנה אלא למוציא השטר מכחו של המלוה צריך המוציא להביא ראיה שבא מכחו וכל שאין לו ראיה אמרינן שהפקידו אצלו או שנפל ממנו. וזה ודאי לא נהירא כיון דנאמן לומר שקנה ממנו מה"ת לא יהיה נאמן שבא לגבות בעד המלוה ואין צריך לזה הרשאה ואינו דומה כלל לשם דשם נזכר רק שם המלוה והרי עכשיו אינו ביד בעליו ולא ידענו אם פרע להמלוה חיישינן לכל החששות ומוקמינן השטר על חזקתו דעדיין לא נפרע וכדומה מה שאין כן בכתוב בו לכל המוציא מחמתו דהמלוה ודאי דהלוה נתחייב עכ"פ לשלם לזה שבא לתבוע בעד המלוה וגם דנאמן בזה במגו דקניתי כיון דא"צ כתיבה וקונה אף במסירה לבד

ועיין ש"ך (ס"ק ו') שהביא מדברי תשובת המבי"ט (ח"ג סי' רס"ו) דאם פרע קצתו לזה שמוציאו ואחר כך הוציאו המלוה פטור הלוה מסך שפרע אף שלא הומ לו הרשאה וראיתי במבי"ט שהאריך בזה הרבה אף אם המנהג שיבא בהרשאה כמו שכ' הרא"ש בתשובה מ"מ כיון שמה"ד שילם לו פטור דלזה ודאי הכוונה לכל מי שמוציאו אף אם בא משם המלוה לגבות בעדו דא"צ הרשאה ועוד כתב המבי"ט לדון דאף אם אין כתוב בו לכל מי שמוציאו רק שם המלוה יכול הלוה לשמוע לו למי שבא לגבות בעד המלוה דכל שהשט' בידו ויכול לשרפו נאמן גם כן לומר שהמלוה נתנו לו כדי שיפרע לו וכמו שכ' הרמב"ם שגובה בשטר כשטוען קניתי מן המלו' והבריר' ביד הלוה ולא דוקא כשטוען שהקנה לו בכתיבה ומסירה רק אף אם טוען שמסרו לו שיגבה בשליחותו ויביא לו המעות יכול לפרוע לו וכ"ש הוא ואף להחולקים על הרמב"ם היינו לגבי מוכר דצריך ראיה אם מכחישו אבל בסתם אין המלוה יכול לערער אחר כך עליו כיון שהי' בידו מקודם הוא נאמן וכמו דשליש נאמן אף אם אין השלישית בידו עתה עיין שם ובח"א (סי' קנ"ג) יש עוד מה שחזר על זה לחזק דבריו. והדברים מתמיהים. ולהיפך מצינו דאף לדעת הרמב"ם שהוא שיטת הר"י מיגאש ז"ל דנאמן לגבי מוכר לענין קנייתו היינו אם בא בטענה שמכרו לו המלוה בזה אף דליכא תחת ידו הכתיבה נאמן לגבי מוכר כשאומר שנאבד ממנו