אמרי בינה חושן משפט רמב

היה ואעפי"כ לדידן קיי"ל דלא חיישינן לזה ומטעם כאן נמצא וכאן היה מוציאין הממון כיון דלנפילה לא חיישינן כלל

וקצת יש לדקדק בדברי רמב"ם דבדין דכ' בו ממך כ' ואינו יכול לדחותו ולומר של אחר הוא ונפל ולא כתב לאחר אני חייב ובדין דכתב בו יוסף בן ש' כ' אינו יכול לדחותו ולומר לו לפלוני שהוא כשמך אני חייב וממנו נפל השטר. ולמה שכ' יש לומר דבכ' בו ממך אף דאמר של אחר הוא ונפל והיינו דאומר שכבר אינו חייב שפרע ונפל השטר ואיתרעא בנפילה ובמציאה בא לידך ומ"מ כיון דלנפילה לא חיישינן כל זמן שלא ידענו מהריעותא מוציאין ממון מהלוה בין אם נאמר דהוא היה המלוה ודאי יש חזקה דכאן נמצא וכאן היה בין אם נאמר דאחר היה המלוה מ"מ כשיוצא מתחת ידו גובה בו דאין צריך כתיבה ומסירה ומוקמינן השטר על חזקתו. מה שאין כן בכ' בו יוסף בן ש' דאין כאן רק סברת כאן נמצא וכאן היה ואם בא לידו מיוסף בן ש' חבירו אינו יכול לגבות בו דצריך כתיבה ומסירה ואם כן אף אם לא ניחוש לנפילה מ"מ דלמא מסר לו ניחוש ולא נשאר רק סברת כאן נמצא וכאן היה ויש לומר דאין מוציאין רק אם טוען הלוה לפנולי שהוא כשמך אני חייב דעכ"פ מודה דעדיין חייב לו רק שטוען ממנו נפל בזה גובה ואין חוששין לנפילה כיון דודאי חייב גם לטענות הלוה זה שיוצא השטר מתחת ידו גובה בו ואף דיש לומר דלמא האחר מסר לו וצריך כתיבה ומסירה מ"מ כיון דודאי חייב מהני סברת כאן נמצא וכאן היה להגבותו אבל אם אינו אומר שעדיין חייב רק שפרע ומחבירו נפל יש לומר דאין מוציאין ממנו. ועיין רשב"א ונ"י יבמות שם דכתבו דאין מוציאין ממון עם סברת כאן נמצא וכאן היה וביצחק ר"ג דמתירין האשה הוא משום עיגונא. ואם כן יש לומר דדוקא היכא דמודה הלוה דעדיין חייב דאיתרעא הח"מ כמבואר בש"ך(סי' צ"א) ואף לדעת התומים שם (ס"ק ג') מ"מ לא אלם כ"כ חזקת ממון ומוציאין ע"י חזקה דכאן נמצא מה שאין כן כשאומר שכבר פרע ליוסף בן ש' אחר יש לומר דדעת הרמב"ם דא"מ ועיין בדברי אא"ז מ"ו ז"ל בדברי משפט (סי' מ"ט) שכ' לתרץ קושית התומים על רשב"ם ב"ב דכ' הטעם דב' יוסף בן ש' אינן יכולים להוציא שטר זה על זה דיכול לומר אתה היית חייב לי והחזרתי לך השטר כשפרעת לי הא קיי"ל דיכולין להוציא על אחרים מטעם כאן נמצא וכאן היה וכתב לתרץ דדוקא היכא דחייב לאחד בודאי מוציאין ממון אבל היכא דדנין על הוצאות ממון דאפשר דא"ח א"מ ממון על ידי חזקה דכאן נמצא וכ"ה. ומדברי הרמב"ם הנז' ראיה גדולה לכאורה לזה

אך מסתימת הפוסקים משמע דלעולם מוציא יוסף בן ש' שטר על אחר אף היכא דטוען דכבר פרע לחבירו יוב"ש ודעת אאמ"ו ז"ל בספרו ד"ח דיני הלואה (סי' י"ב) דאף אם יוסף בן ש' האחר עומד לפנינו ואמר דהוא מסר ביד יוסף בן ש' זה שהשטר יוצא מתחת ידו ומוחל להלוה החוב גם כן גובה זה שהשטר יוצא מתחת ידו ואף דבחזקת כאן נמצא וכאן היה אין מוציאין ממון מ"מ כ' הנ"י יבמות שם דשטרי דכ' בהו ננאי בר חבי דגובה בו כיון שיש רגלים לדבר לומר כאן נמצא אמרינן וכ' ואין כל ענינים שוין בזה והיינו אף דחיישינן לדלמא מסר מ"מ ל"ש הוא שימכור וימסור לזה ששמו גם כן כשמו וסובר רבא דמוציאין בזה בצירוף חזקה דכאן נמצא. ובקושית התומים על הרשב"ם כתבתי שם בד"ח דיש לומר אף דמסייעו החזקה דכאן נמצא וכאן היה מ"מ מתנגד לזה החזקה דכל מה שביד אדם הוא שלו דהא בכל שטר הנייר של לוה הוא והוא ביד המלוה רק כמשכון וכשפרע הלוה להמלו' הוא של לוה כמבואר באחרונים (סי' ס"ו) אם כן זה המוציא שטר חוב שפיר אינו יכול לגבות מיוסף בן ש' חבירו דיכול לומר אתה לוית ממני והחזרתי לך השטר והוא שלך ממש ולכך אינו יכול להוציא. אבל היכא דיש סברת כאן נמצא מוציאין אף אם חבירו יוסף בן ש' עומד לפנינו ואומר שממנו נמסר לו ומוחל החוב וכמו שכ' אאמ"ו ז"ל אך מדברי רמב"ם הנ"ל יש להוכיח דוקא אם אומר שחייב עוד לחבירו דליכא כ"כ ח"מ אבל אם אומר שכבר נפרע השטר יש לומר דאינו גובה י וגם יש לומר בדינו של אאמ"ו ז"ל אם היוסף בן ש' האחר עומד אח"כ לפנינו ומוחל החוב מ"מ כיון שכבר אמר הלוה דעדיין חייב והדין הוא דגובה בו בזה שוב לא מהני מחילתו של חבירו אחר כך כיון דכבר נתחזק הדבר על ידי חזקה דכאן נמצא וכאן היה דהלוה חייב לו מעיקרא שוב לא מהני מחילת היוסף בן ש' האחר אחר כך אבל אם קודם שבא זה שהשטר תחת ידו לפני ב"ד לגבות בא הלוה עם חבירו ומחל לו בזה יש לומר דאין מוציאין מן הלוה כיון דלדבריו כבר נפטר מן החוב

עוד כתב שם מהרי"ט מדברי ר' ירוחם ז"ל שכ' שנראה מדברי הרשב"א ז"ל שאם התנה לכל המוציא בין בטענתו בין שלא בטענתו שאין צריך לבא מכח המלו' והקש' עליו שאם יש כן במשמעו' דבריו צ"ל דס"ל לרשב"א יש ברירה שזה הוברר למפרע שנשתעבד לו בשעת חיובו ויקשה הא ס"ל דאין ברירה אלא שאינו רואה היאך משמע כן מדבריו אולם זה משמע מדבריו דהבא מכחו מיהת מצי תבע אעפ"י שלא הלוהו מעולם. אמנם מד' הטור לא משמע הכי ואם מודה שלא הלוהו אלא אחר הלוהו ומכחו הוא בא לא יגבה ועוד כתב הטור ודוקא שטר אבל כתב יד מתוך שיכול לומר פרעתי יכול לומר לא לויתי ממך וזה מדברי רמב"ן אולם הרמב"ן לטעמי' דסבירא ליה דלא מצי משתעבד למי שאינו מבורר עיי"ש עוד בזה וכל דבריו מוקשים. מה שכ' דלא ראה היאך משמע כן מדברי הרשב"א הא מבואר מדבריו בתשובה (ח"ב סי' קל"ה) דכתב בשט' שכ' על שם המלוה או למוציא שטר זה דמסתברא שלא כתבוהו אלא לבא מכחו של מלוה כאלו אמר לך ולכל מאן דאתי מחמתך שאם אין אתה אומר כן אלו הפקידו מלוה אצל א' אי נמי חטפו א' מידו או שנפל מידו ומצא א' מן השוק הרי לוה חייב ליתן לו ואלו אנו אומרים שנתחייב ובשופטני עסקינן שירצה המלוה בתנאי זה שהוא לחובתו שיהיה כל דאלם שליט בשטרו אע"כ אינו מתנה אלא על מי שיוציאנו בתורת מכר כו' ומבואר דרק לא בשופטני עסקינן אבל אם המלוה אינו מקפיד על זה מהני החיוב לכל מי שיוציאנו אף אם לא בא מחמתו ואי משום דא"ב הא מבואר בנ"י פ' ג"פ שטר שכ' בו שנתחייב לכל מוציא אותו בב"ד כשר וגובה בו המוציא דהא לנפיל' לא חיישינן ואי משום שלא נתברר כשכתבו למי נתחייב וקיי"ל א"ב בדאורייתא ש"ה כיון שהוא ראוי להתחייבו בו לכל אדם אין כאן דין ברירה. והיינו דבנפל ממנו באמת אינו גובה דאנן סהדי דלא אשתעבד על דעת כן רק לבא מכחו אבל באמת אם נשתעבד לכל המוציא בין בטענתו בין בלא טענתו מהני. ולכאורה אינו מבואר מדברי נ"י סברתו די"ל דמהני רק משום דחל מאז שבא השטר לידו וכמו שכ' הריטב"א גיטין (דף י"ג) הא דמהני באומר משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך דלא חל שעבוד עליו אלא מאותו שעה שהמחהו עליו אף דנתאכלו המעות. ובזה לא תליא בברירה כיון דאינו חל למפרע. אולם בריטב"א שם כ' דאם כן היה יכול לחזור בו לכך כ' הנכון דמשעת המחאה חל שעבוד עלייהו דאיגלאי מילתא בשעת המחאה דלזה נשתעבד ולא שייך דין ברירה אלא בדבר שאי אפשר לחול אלא במקום א' או באיש א' אבל אינו ידוע איזהו דהתם אמרינן דהוברר הדבר למפרע שזה הוא כמו בכתב גט לאיזה שתצא מפתח תחילה אבל הכא אינו ששעבודו של זה אינו לאדם אחד אלא לכל מי שירצה זה ואפשר שיהא משועבד בזה אחר זה ובכי זה לא שייך ברירה והמרי"ט שם ס"ל שסברא שכ' גם כן הר"ן מס' גיטין דכיון דאפשר שיהא משועבד לכל העולם זה אחר זה לא תליא בברירה וזה דוקא אם משתעבד למבורר בלך ולכל מאן דאתי מחמתך אבל באומר סתם לכל המוציא תליא בבריר' אבל דברי הנ"י ב"ב שהמה גם כן משם הריטב"א מעידין דלא כן הוא ואף בלא משתעבד מתחילה לאדם ידוע כיון דראוי להתחייב לכל אדם לא תליא בברירה ועיין קצוה"ח (סי' ס"א) ובתשובת שמחת יו"ט (סי' כ"א) דנוטה ג"כ אחר דעת מהרי"ט בזה והברור בדברי הנ"י וריטב"א דאף באינו אומר להשתעבד מעיקרא לאדם ידוע והבא מחמתו רק סתם לכל מי שיוציא שטר או שירצה פלוני גם כן לא תליא בברירה ועיין ריטב"א קידושין (דף ס"ג) באומר אני מתחייב למי שירצה פלוני דמהני ג"כ כשמברר אחר כך

ומ"ש מהרי"ט דהרמב"ן לטעמיה דסבירא ליה דאינו משתעבד למי שאינו מבורר וסבירא ליה דלא מהני אף מדרבנן ובדברי רמב"ן מבואר דעכ"פ מדרבנן מהני במשתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך דלא מהני מדאורייתא כיון דאין ברירה אבל מדרבנן מהני וכבר עמד ע"ד בקצוה"ח שם. הן אמת דאינו מבואר מדברי רמב"ן דהואיל ובדרבנן י"ב יהני עכ"פ מדרבנן דיש לומר כיון דקיי"ל בדאורייתא א"ב דיני ממונות הוא כדאורייתא ובפרט למה שכ' הפוסקים דלדידן הוא ספיקא אם י"ב או א"ב ולכך בדאורייתא אין ברירה דספיקא דאורייתא לחומרא ובדרבנן יש ברירה דספיקא דרבנן לקולא א"כ דיני ממונות הוא לעולם קולא לנתבע וממילא אמרינן דאין ברירה [ועיין נ"י ב"ק פרק המניח (דף למד) דכ' דל"א במאי דלא זכו מיהא הוברר הדבר דאפקרינהו דבדאורייתא לא אמרינן ברירה והא דאורייתא הוא עיין שם ודבריו צריכין ביאור דשם לא הותנה כלל ולא תליא בברירה ואכ"מ] והא דכ' הרמב"ן דמהני במשתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך עכ"פ מדרבנן הי' אפ"ל דזה לס"ד דאמימר דטעמא דרב דמהני במעמד שלשתן הוא מטעם דנעשה מוכח דמהני מדרבנן ולדידן י"ל דלא מהני אף מדרבנן. גם בגוף קושית הרמב"ן המובא בר"ן גיטין (דף י"ג) יש להעיר דלמא אמימר אמר לטעמיה דרב ורב סובר דיש ברירה ולכך מהני אבל לדידן דאין ברירה יש לומר דבאמת לא מהני אולם בחידושי רמב"ן גיטין שם וב"ב (דף קע"ב) מבואר דמהני