אמרי בינה חושן משפט רמא

יודע שאין אני הלוה האמתי רק ערב תלך אצל חבירי ותוכל לגבות ממנו מכח ממנ"פ

אולם לפי זה עכ"פ היה שורת הדין לומר שיחלוקו ויגבה מכ"א החצי. ודעת האחרונים דמ"מ יכול המלוה לגבות הכל מזה שטוען ברי דיכול לומר אני יודע בבירור שאתה חייב לי מכח ממנ"פ ולא תוכל לדחות אותי אצל חבירך כיון דגם הוא ידח' אותי בדבריו והוי כמו הלוה כופר והערב מודה ואני אברר לי מי שהוא הלוה האמיתי

ולפי"ז היה מקום לומר דאם מת המלוה והיורשים באים לגבות כיון דהם אינם יודעים בבירור מי הוא הלוה הי' שורת הדין לומר כיון דיכולין לבא על כל אחד מכח ממנ"פ שיחלוקו ביניהם וישלם כל א' החצי. ובזה יש מקום ליישב דברי רש"י ב"מ (דף פ') בהא דאיתא שם בשוכר פרה לחרוש היכא דלא שאנו בה מאן משלם בשוכר פרה וכל כלי המחרישה ונעריו הולכין עם בהמתו אחד אוחז הדרבן ואחד המחרישה ואולי יחד היו שכירי' איזה מהן פושע בשבירת הקנקן ופליגי שם אמוראים והלכתא דנקיט מנא משלם ואי דוכתא דמחזקי בגונדרי תרוייהו משלמין ופירש"י ז"ל שהיה להם להזהר מאד ובדבר מועט שעוות אף המנהיג הוא נשבר והוי דבר המוטל בספק ובתוס' שם כ' דאי הוי ס' תרוייהו פטורין דהוי ס' והממע"ה ומפרשי דשניהם פשעו. ולמה שכ' יש לומר דדעת רש"י כיון דשניהם קבלו עליהן השמירה מכלי המחריש' הוי כשנים שקבלו פקדון והיו ערבאין זה לזה ויכול לבוא על כל אחד מהם מכח ממ"נ או שפשע או שחייב מדין ערב וכיון דאין בעל הפרה יודע מי הוא החייב האמיתי מי הוא שפשע שורת הדין שתרוייהו ישלמו ביחד ואינו יכול כל אחד לדחותו ואף לדעת הנך האחרונים החולקים על הש"ך יש לומר דמודים היכא דגם המלוה אינו יודע מי הוא החייב ומי הוא הערב דיחלוקו. וחייב כל אחד לשלם החצי. ודעת התוס' כיון דכל א' טוען ברי דלא פשע יכול כל א' לדחות להבעלים ולומר לך אל חבירי לגבות מכח ממנ"פ וכיון דהוא אינו יודע מי הוא החייב האמיתי אינו יודע לבחור לו לגבות מאחד מכח ממנ"פ ושפיר יכול כל אחד לדחות אותו. ועיין בתה"ד (סי' של"ג) דעל כרחך איירי שם שכל א' המנהיג והאוחז בהיתד לדידהו לא מספקי כלל דכל א' טוען אני לא פשעתי במלאכתו כלום ושמרתי ועשיתי כדרך פועלים במלאכה הזאת ורוצים לישבע רק הא דכתב רש"י דהוי מוטל בספק היינו דלהב"ד מספקי ומה"ד שניהם נשבעין ונפטרין. אבל להנערים הוא טענות ברי לכל א' דאל"כ חייב כל א' מטעם מתוך שאינו יכול לישבע משלם עיין שם ואם כן יש לומר כיון דכל א' טוען ברי דאינו חייב והמשכיר א"י אף דיכול לגבות מכל א' מכח ממנ"פ אם כדבריך שחבירך פשע והוא כופר חייב אתה לשלם מכח ערבות ואף דיכול לומר תלך אצל חבירי מ"מ כיון שהוא אינו יודע מי הוא הפושע האמיתי לכך גובה מכל א' החצי

אח"כ יצא לאור ס' דו"ח (ח"ב) למאוה"ג מרן עקיבא איגר ז"ל וראיתי במס' ב"מ שם דהעיר בזה והוכיח מדברי תוס' דיכולין לדחות כיון דאינו יכול לגבות מחבירו שמא לא פשע ממילא אינו יכול לגבות מהערב וכתב אף לדעת התומים דבאחד ערב בעד חבירו יוסף בן ש' יכול לגבות מכח ממנ"פ הוא דוקא כיון דהערב מודה שחבירו חייב ואם טען האמת הי' מחויב בב"ד לשלם והחיוב מוטל על הלוה רק שכופר מש"ה צריך הערב לשלם אבל הכא דהספק באמת אם הפשיעה בפרשא או במאן דתפס במנא ומדינא כל א' פטור דספק ממונא ואם כן גם הערב פטור דאינו מודה דחבירו חייב דהערב בעצמו טוען שחבירו פטור מצד ספיקא משום הכי א"נ לגבות ממנ"פ דשפיר יכול לומר שמא לא פשעתי ואיני חייב מדין ערב גם כן דהא חבירי גם כן מדינא פטור מספיקא וכיון שהוא פטור גם הערב פטור. ותמהני הא אם כל א' טוען שמא שפיר הוי כמתוך שאינו יכול לישבע משלם כמו שכ' התה"ד ואף דבאמת יש לומר כיון דסוף כל סוף החיוב רמיא רק על אחד לשלם ולו יהיה דהוי כמתוך שאינו יכול לישבע משלם מ"מ אף דא' חייב בבירור יכול כל אחד לדחות ולומר דחבירו פשע והוא חייב לשלם. מ"מ כיון דכל א' עכ"פ הוי כשומר על החצי וכיון דאינו יכול לישבע אם לא פשע שפיר תרוייהו משלמי היינו כל א' החצי מטעם דהוי מתשאיל"מ אלא ודאי דכל א' טוען ברי אם כן אם הוו ערבאין זה לזה לא מצי כל אחד לדחות אותו דחייב ממנ"פ לשלם. ואף אם נאמר דלגבי שומר אינו חייב מטעם מתשאי"ל ואיירי דשניהם אינם יודעין מי הפושע מ"מ לא אבין מה שכ' דהערב בעצמו טוען שחבירו פטור מצד ספיקא הא מ"מ ודאי א' מהם פשע ולמה לא יהיה יכול לתבוע לכל א' בממנ"פ ולדבריו היה הדין באם כל א' משני יוסף בן ש' טוען שאינו יודע אם נכתב השטר על שמו או על חבירו נאמר דפטור בזה כיון דגם לדבריו אינו יודע אם חבירו חייב בבירור וזה ודאי אינו ודברי הס' הנ"ל אם שנדפס משמו דמרן רע"א ז"ל לא אדע לכלכלם וצ"ע

סי' לז שטר שכתוב בו אני פלוני לויתי ממך מנה כל המוציאו גובה בו כמבואר בש"ע (סי' נ') וכ' הטור שיאמר המוציאו ממני לוית ולא הוצרכתי לפרט את שמי שכשמסרת לידי כתבת לויתי ממך ודוקא בשטר בעדים אבל בכ"י מתוך שיכול לומר פרעתי נאמן לומר לא לויתי ממך אלא מאחר נפל ומצאתו. וכתב הב"ח דגם בטוען מפלוני קניתיו שלוית ממנו גוב' בו דדינו כמו שטר שכתוב בו כל המוציאו אפילו בלא הרשאה יגבה ודעת מהרי"ט בתשובה מובא בתומים דאינו דומה לכתוב בו כל המוציאו דממך משמע דמשעבד רק לאחד שמסר לו השטר בשעת הלואה ודייק כן מדברי הטור דכ' שיאמר ממני לוה הא מודה דלא לוה ממנו רק מאחר אינו יכול לגבות בו. ויש לומר לדעת הב"ח לדקדק בדברי הטור להיפך דמה זה שכ' שיאמר ממני לוית היה לו להטור לומר מה שזה טוען ומדכ' שיאמר משמע אף אם אינו אומר כן רק כיון שיכול לומר ממני לוית ממילא שוב גובה בו כיון דלנפילה ל"ח וממילא אף אם טוען שלקחו מאחר דהיה מקום לומר דוקא אם טוען שממנו לוה אז אמרינן כ"נ וכ"ה ודומה לשאר מטלטלין בדברים שאינם עשוים להשאיל ולהשכיר דאמרינן חזקה כל מה שביד אדם הוא שלו ומבואר בש"מ ר"פ חה"ב דאם לא רצה הנתבע להשיבו דבר אין יורדים לנכסיו אלא הם בחזקתו אף אם הביא עדים שהיה מקודם שלו מ"מ מוקמינן על חזקתו רק משמתינן ליה שיעמוד עמו בדין כדין התובע את חבירו מנה והכא נמי כיון דבודאי נתחייב הלוה לאחד זה שהשטר בידו מוקמינן על חזקתו וכ"נ וכ"ה אף דהלוה הוא מוחזק מ"מ כיון דבודאי נתחייב אמרינן כ"נ וכ"ה אבל בטוען שלא ממנו לוה רק מאחר והוא קנה ממנו השטר הי' ס"ד דלא יהיה נאמן כיון דליכא חזקה דכ"נ וכ"ה שהרי בעצמו מודה דלא בא לידו מיד הלוה וניחוש לנפילה קמ"ל כיון דיכול לומר ממני לוית לא איכפת לן בטענתו ואף אם אומר שמאח' קנה אותו נאמן דל"ח כלל לנפילה ונאמן דבא לידו מיד המלוה במגו דהיה אומר ממני לוית ולא הוי מגו להוציא כיון דיש שטר בידו וגם בודאי נתחייב לאחד ומהני חזקתו להוציא וממילא יש לומר דנאמן שקנה מאחר ואין צריך כתיבה ומסירה דהוי כשטר שכ' לכל המוציאו. גם יש לומר דהי' ס"ד דהוי ריעותא במה שלא נזכר שמו כמו שכ' תוס' יבמות בכהאי גונא לגבי יוסף בן ש' קמ"ל דאין זה ריעותא אף אם אומר שהוא הלוהו ובמכוון לא רצה לכתוב שמו כדי שיוכל למכור לכל א' ולא יהי' צריך כתיבה ומסירה

וכן יש להוכיח קצת מסדר דברי הרמב"ם (פכ"ד) ממלוה שכתב בהלכה (ט') הוציא שטר שכתוב בו לויתי ממך כו' כל מי שיצא שטר זה מידו גובה בו ואינו יכול לדחותו ולומר של אחר הוא ונפל ממנו השטר וכן שני יוסף בן ש' הדרין בעיר אחת שהוציא א' מהן שטר חוב על אחר אינו יכול לדחותו ולומר לפלוני שהוא כשמך אני חייב וממני נפל השטר אלא ה"ז שיצא מת"י גובה ואין חוששין לנפילה. ויש לדקדק הא זה כ"ש מדין הראשון דבשטר שכתוב בו ממך הוא נפילה דרבים משא"כ בב' יוסף בן ש' הוא נפיל' דחד כמבואר ש"ס ב"ב (דף קע"ב) לאביי דסובר לנפילה דרבים חיישינן לנפילה דחד לא חיישינן ומה זה שכ' הרמב"ם וכן ב' יוסף בן ש' הא זה כ"ש דבכ' בו ממך דהוי נפילה דרבים ולא חיישינן ק"ו דלא חיישינן לנפילה דיחיד. ואף דקיי"ל כרבא דאף לנפילה דרבים לא חיישינן וכתב הרמ"ה ב"ב שם (סי' קי"ד) דשנויא דאביי דחיק' דמה לי לנפילה דחד ומ"ל לנפילה דרבים אי איכא למיחש לנפילה אפילו לדחד נמי ליחוש ואי לא אפילו לנפילה דרבים נמי לא ליחוש אלא ודאי דלא חיישינן כלל לנפילה כו' ומחזקינן ליה לשטרא בחזקת ההוא דנפיק מתותי ידיה ומאן דטעין דהאי שטרא דאינש אחרינא הוה עליו להביא ראיה עכ"ל ומדבריו מבואר דאין סברא אליבא דידן לחלק בין נפילה דחד לנפילה דרבים. אבל מ"מ כיון דאביי ס"ל לחלק היה לו לרמב"ם לכתוב מתחילה הדין דלא חיישינן לנפילה דחד בב' יוסף בן ש' ואחר כך הדין דכתב בו ממך דגם לנפילה דרבים לא חיישינן. אולם אם נאמר דבכ' בו ממך אין צריך שום טענה הן אם אומר ממני לית הן אם אומר מאחר בא לידי דגם כן נאמן וגובה בו ואף דלא שייך סברת כאן נמצא וכאן היה מ"מ לא חיישינן לנפילה וגובה בו ובשטר שכ' בו יוסף בן ש' אם טוען שמחבירו יוסף בן ש' בא לידו אינו נאמן נגד הלוה דאין אותיות נקנות במסירה רק אם טוען שהוא היה המלוה מתחילה אז גובה בו אתי שפיר קצת דהיה מקום לומר בזה אף דיש חזקה דכ"נ וכ"ה וגם דלא חיישינן לנפילה מ"מ לא יגבה בו דניחוש שמא אחר מסר לו ועיין תוס' יבמות (דף קי"ו) ד"ה אותיות דכ' כיון דאינו מוכח מתוך השטר שהוא שלו ולא עשה בו סימן יש לחוש שמא של חבירו